Bauvertrag ohne Grund gekündigt: 5 Prozent plus Zinsen

Ein Bauunternehmen sollte Erd- und Tiefbauarbeiten für einen Neubau ausführen. Vereinbart waren 50 Prozent Vorauszahlung gegen eine Bürgschaft (Rn. 8, Rn. 13). Das Unternehmen schickte die Bürgschaften und stellte zwei Abschlagsrechnungen (Rn. 15, Rn. 16). Der Auftraggeber zahlte nichts, gebaut wurde nie (Rn. 17, Rn. 18). Gut vier Jahre später kündigte er beide Verträge (Rn. 20). Das Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt entschied am 21. Juli 2026, dass er dennoch zahlen muss (Aktenzeichen 2 U 80/25).¹ Fällig wurden 5 Prozent der vereinbarten Vergütung und Verzugszinsen für mehr als vier Jahre.

Zwei Bauverträge, zwei Bürgschaften und keine einzige Zahlung

Die Ausgangslage war übersichtlich. Das klagende Unternehmen bietet Erdbau- und Spezialtiefbauarbeiten an (Rn. 2). Auftraggeber war der Projektträger eines Neubauvorhabens (Rn. 2). Am 6. Januar 2021 schlossen beide zwei getrennte Bauverträge (Rn. 3). Der eine betraf Erdarbeiten, der andere Tiefbauarbeiten für Gründung und Verbau (Rn. 3). Beide Verträge machten die VOB/B zum Vertragsbestandteil, also Teil B der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (Rn. 4).² Die Parteien vereinbarten ihre Geltung in Ziffer 4.5 beider Verträge, und zwar in der Fassung von 2016 (Rn. 4, Rn. 60).

Ungewöhnlich war die Zahlungsabrede. Beim Werkvertrag geht normalerweise der Unternehmer in Vorleistung: Er baut zuerst und bekommt danach sein Geld.³ In diesen Verträgen war es umgekehrt. Das Verhandlungsprotokoll hielt 50 Prozent Vorauszahlung gegen Bürgschaft fest (Rn. 8). Im Vertrag über die Erdarbeiten stand derselbe Punkt als handschriftlicher Vermerk bei Ziffer 20 (Rn. 13). Eine Vorauszahlungsbürgschaft sichert dabei den Auftraggeber ab: Ein Bürge steht dafür ein, dass das Geld zurückfließt, wenn die Leistung ausbleibt.

Der Anfang verlief zügig. Am 4. Februar 2021 versandte das Unternehmen zwei Vorauszahlungsbürgschaften über 202.077,11 Euro und über 76.795,36 Euro (Rn. 15). Am 12. Februar 2021 folgten zwei Abschlagsrechnungen über 202.077,11 Euro und 76.797,36 Euro (Rn. 16). Der Auftraggeber leistete keine Zahlungen (Rn. 17). Bauleistungen wurden nie erbracht (Rn. 18). Erst mit Schreiben vom 25. Mai 2023 forderte das Unternehmen 278.874,49 Euro ein (Rn. 17). Zwischen der letzten Rechnung und dieser Aufforderung lagen gut zwei Jahre und drei Monate.

Beide Seiten sahen die Lage grundlegend anders. Der Auftraggeber meinte, es fehle schon an einer wirksamen Vereinbarung über die Vorauszahlung (Rn. 28). Er bestritt außerdem, die Bürgschaften überhaupt erhalten zu haben (Rn. 28). Später rügte er, das Unternehmen habe nie eine Vertragserfüllungsbürgschaft gestellt (Rn. 33). Das Unternehmen hielt dagegen, der Auftraggeber sei seit dem 12. März 2021 in Verzug (Rn. 21). Im Dezember 2024 erhob es Klage beim Landgericht Halle (Rn. 19). Das Landgericht gab der Klage am 10. September 2025 statt (Rn. 31). Dagegen legte der Auftraggeber Berufung ein (Rn. 32).

Mitten im Verfahren änderte sich die Lage. Am 30. Juni 2025 kündigte der Auftraggeber beide Bauverträge (Rn. 20). Das Schreiben ging dem Unternehmen am 8. Juli 2025 zu (Rn. 20). Daraufhin stellte das Unternehmen seine Klage um (Rn. 1). Es verlangte nur noch die sogenannte Kündigungsvergütung und die Zinsen bis zur Kündigung (Rn. 1). Zusätzlich verlangte es die Bürgschaftsurkunden zurück (Rn. 1). Den übrigen Teil erklärten beide Seiten für erledigt (Rn. 52). Der Streitwert des Berufungsverfahrens lag zuletzt bei 306.761,92 Euro (Streitwertbeschluss im Tenor).

Warum das Gericht 5 Prozent der Vergütung zusprach

Der erste Anspruch folgt aus dem Kündigungsrecht des Bestellers. Ein Auftraggeber darf einen Werkvertrag jederzeit kündigen, bis das Werk vollendet ist.⁴ Einen Grund muss er dafür nicht nennen. Eine freie Kündigung ist die Kündigung eines Bauvertrags durch den Auftraggeber ohne wichtigen Grund. Der Auftraggeber berief sich hier auf keinen wichtigen Grund (Rn. 62). Das Gericht wertete seine Kündigung deshalb als freie Kündigung (Rn. 62).

Die Kündigung beendet den Vertrag, aber nicht die Zahlungspflicht. Der Unternehmer behält seinen Anspruch auf die vereinbarte Vergütung.⁴ Er muss sich davon abziehen lassen, was er durch die Kündigung erspart oder anderweitig verdient.⁴ Genau dieser Abzug ist in der Praxis schwer zu beziffern. Deshalb vermutet das Gesetz einen Mindestbetrag: 5 vom Hundert der Vergütung, die auf die noch nicht erbrachte Leistung entfällt.⁴

Hier kam eine Besonderheit hinzu. Die Parteien hatten die VOB/B vereinbart, und dort ist die freie Kündigung in § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B geregelt (Rn. 60, Rn. 61). Diese Regelung entspricht dem Gesetz (Rn. 61). Eine Vermutung zur Höhe enthält die VOB/B jedoch nicht (Rn. 61). Das Gericht wandte die gesetzliche 5-Prozent-Vermutung deshalb auch im VOB/B-Vertrag an (Rn. 61). Neu ist dieser Schritt nicht: Der Senat verweist dafür auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Dresden (Rn. 61).

Die Rechnung war dann schlicht. Vereinbart waren für beide Verträge zusammen 557.748,93 Euro brutto (Rn. 63). Gebaut war nichts, die gesamte Leistung stand also noch aus (Rn. 18). 5 Prozent davon sind 27.887,45 Euro, also ein Zwanzigstel der Auftragssumme (Rn. 63). Das Gericht hielt die Berechnung für zutreffend (Rn. 63). Der Auftraggeber hat ihr nicht widersprochen (Rn. 64).

Die Vermutung ist dabei keine feste Größe. Sie begründet nur einen Mindestsatz und kann vom Auftraggeber widerlegt werden.⁵ Wer als Auftraggeber weniger zahlen will, muss darlegen, was der Unternehmer tatsächlich erspart hat. Umgekehrt erleichtert die Vermutung dem Unternehmer die Darlegung: Er kann den Anspruch auch ohne Abrechnung geltend machen.⁵ Wie diese Anforderungen im Einzelfall aussehen, beurteilt ein Rechtsanwalt.

Warum die Zinsen mehr als vier Jahre lang weiterliefen

Der größere Posten steckte nicht in der Kündigungsvergütung, sondern in den Zinsen. Das Unternehmen verlangte Verzugszinsen auf 278.874,49 Euro (Rn. 70). Der Zeitraum reichte vom 12. März 2021 bis zum 8. Juli 2025 (Rn. 70). Das sind vier Jahre und knapp vier Monate. Das Gericht legte neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz zugrunde (Rn. 85). Diese Zinsen sprach es zu (Rn. 70).

Zinsen setzen voraus, dass die Forderung fällig war. Fällig wurde die Vorauszahlung mit der Übersendung der Bürgschaften (Rn. 72). Der Auftraggeber hielt die Bürgschaften für vertragswidrig (Rn. 33). Der Vertrag verlangte von der Vorauszahlungsbürgschaft aber nur vier Merkmale (Rn. 74). Sie musste unbefristet, unwiderruflich, selbstschuldnerisch und auf erstes Anfordern fällig sein (Rn. 74). Diese Merkmale erfüllten die Urkunden (Rn. 76). Ein Muster, dem die Bürgschaft angeblich entsprechen musste, legte der Auftraggeber im Prozess nie vor (Rn. 74). Weil die Parteien die Bürgschaft im Vertrag selbst detailliert geregelt hatten, geht diese Abrede der nachrangig vereinbarten VOB/B vor (Rn. 75).

Am handfestesten war der Streit über den Zugang der Post. Der Auftraggeber behauptete, die Bürgschaften nie erhalten zu haben (Rn. 33). Das Unternehmen legte einen Rückschein über ein Einschreiben vor (Rn. 77). Es schilderte zudem im Einzelnen, wie das Anschreiben gefertigt und der Umschlag gepackt wurde (Rn. 77). Das Gericht hielt das Bestreiten für unsubstantiiert, also für zu pauschal (Rn. 78). Der Auftraggeber hätte vortragen müssen, welche andere Einschreibsendung des Unternehmens ihn am 5. Februar 2021 erreichte (Rn. 78).

Einen weiteren Einwand erhob der Auftraggeber erstmals in der zweiten Instanz; er stand dem Eintritt der Fälligkeit nicht entgegen (Rn. 79). Das Unternehmen hatte unstreitig nie eine Vertragserfüllungsbürgschaft gestellt (Rn. 33). Diese Sicherheit deckt die Erfüllung des Vertrags ab, die Vorauszahlungsbürgschaft dagegen die Rückzahlung. Im Vertrag standen beide Pflichten nebeneinander (Rn. 80). Die Fälligkeit der Vorauszahlung hing deshalb nicht an der Vertragserfüllungsbürgschaft (Rn. 80). Für deren Fehlen sah der Vertrag eigene Folgen vor: Schadensersatz oder Rücktritt nach angemessener Nachfrist (Rn. 80). Keines dieser Rechte hatte der Auftraggeber vor der Kündigung ausgeübt (Rn. 80).

Ein Zurückbehaltungsrecht hätte helfen können, wurde aber nicht ausgeübt. Gemeint ist das Recht, die eigene Zahlung zurückzuhalten, solange die Gegenseite eine geschuldete Leistung nicht erbringt. Das Gericht hielt für möglich, dass ein solches Recht den Verzug verhindert hätte (Rn. 82). Es muss jedoch als aufschiebende Einrede geltend gemacht werden, und dazu war nichts vorgetragen (Rn. 83). Warum der Auftraggeber nicht zahlte, hat er im Prozess nicht weiter begründet (Rn. 83).

Bleibt die Frage, warum die Kündigung die Zinsen nicht mitnahm. Mit der Kündigung entfiel der Anspruch auf die Vorauszahlung, und der Zinslauf endete am 8. Juli 2025 (Rn. 86). Für die Zeit davor blieb der Verzug bestehen (Rn. 87). An seinen Bedenken, ob ein Verzugszinsanspruch bestehen bleiben kann, wenn der Vorauszahlungsanspruch nachträglich entfällt, hält der Senat nicht fest (Rn. 87). Verzugszinsen gibt es, weil dem Berechtigten ein Geldbetrag zur Verfügung steht, mit dem er wirtschaften kann (Rn. 87).

Was Sie als Bauherr oder Auftraggeber daraus mitnehmen

Eine Kündigung beendet die Baustelle, aber nicht die Rechnung. Wer einen Bauvertrag ohne wichtigen Grund kündigt, schuldet dem Unternehmen weiterhin Geld. Hier waren es 5 Prozent der Vergütung, obwohl keine einzige Bauleistung erbracht worden war (Rn. 18, Rn. 63). Teurer als die Kündigung war das Abwarten: Neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz auf 278.874,49 Euro, über gut vier Jahre (Rn. 70, Rn. 85). Einen Eurobetrag für die zugesprochenen Zinsen nennt der Tenor nicht, nur Zinssatz und Zeitraum (Tenor I.1). Ob und in welcher Höhe ein solcher Anspruch in Ihrem Fall besteht, hängt vom Vertrag und vom Kündigungsgrund ab. Das beurteilt ein Rechtsanwalt.

Einwände wirken nur, wenn man sie rechtzeitig erhebt. Der Auftraggeber hatte mehrere Möglichkeiten in der Hand: die Nachfrist, den Rücktritt und das Zurückbehaltungsrecht (Rn. 80, Rn. 83). Keine davon nutzte er, solange der Vertrag lief (Rn. 80, Rn. 83). Der später erklärte Rücktritt kam zu spät, weil er sich mit der Kündigung bereits festgelegt hatte (Rn. 81). Für Ihre Praxis heißt das: Wer eine Zahlung zurückhält, sollte schriftlich sagen, warum, und den Zugang des Schreibens nachweisbar machen. Am Nachweis des Zugangs entschied sich hier der Streit über die Bürgschaften (Rn. 77, Rn. 78). Ob ein Zurückbehaltungsrecht besteht und wie es auszuüben ist, klärt ein Rechtsanwalt.

Vorauszahlungen drehen die übliche Reihenfolge um. Beim Werkvertrag ist grundsätzlich der Unternehmer vorleistungspflichtig.³ Von diesem gesetzlichen Leitbild dürfen die Parteien in einer individuellen Vereinbarung abweichen.³ In vorformulierten Vertragsbedingungen sind ungesicherte Vorauszahlungen an den Verwender dieser Bedingungen dagegen regelmäßig unwirksam.³ Wer im Voraus zahlt, trägt das Risiko, dass die Leistung ausbleibt. Genau dieses Risiko soll eine Bürgschaft abdecken.³ Prüfen Sie deshalb den Text der Urkunde, bevor Sie zahlen.

Nach einer Kündigung zählt der erreichte Leistungsstand. In diesem Fall war die Lage eindeutig, weil überhaupt nicht gebaut worden war (Rn. 18). Sobald Arbeiten begonnen haben, wird die Abrechnung dagegen zur Tatsachenfrage. Was war fertig, was nicht, und in welcher Qualität? Diese Frage lässt sich später kaum noch klären, wenn niemand den Zustand festgehalten hat. Eine technische Beweissicherung hält den erreichten Stand mit Aufmaß und Fotos fest, bevor eine andere Firma weiterbaut. Welche rechtlichen Folgen sich daraus ergeben, beurteilt ein Rechtsanwalt.

Was das Urteil nicht sagt

Das Urteil entscheidet einen Streit zwischen einem Bauunternehmen, einem Projektträger und dessen Komplementärin (Rn. 2). Zur Abrechnung nach einem Baubeginn sagt es nichts, denn hier war keine Bauleistung erbracht worden (Rn. 18). Auch die Höhe der tatsächlich ersparten Aufwendungen blieb offen: Der Auftraggeber hat der Berechnung nicht widersprochen (Rn. 64). Die Berufung des Auftraggebers hatte nur geringfügig Erfolg (Rn. 55). Die Revision hat der Senat nicht zugelassen (Rn. 95).

Häufige Fragen

Kann ich als Bauherr einen Bauvertrag jederzeit kündigen?

Das Kündigungsrecht des Bestellers erlaubt es dem Auftraggeber, den Werkvertrag bis zur Vollendung des Werkes jederzeit zu kündigen.⁴ Kostenlos ist das nicht. Der Unternehmer behält seinen Vergütungsanspruch abzüglich dessen, was er erspart oder anderweitig verdient.⁴ Das Gesetz vermutet dabei mindestens 5 vom Hundert der Vergütung für die noch nicht erbrachte Leistung.⁴⁵ Im besprochenen Fall sprach das Gericht genau diesen Satz zu (Rn. 62, Rn. 63). Ob Ihr Vertrag abweichende Regeln enthält, prüft ein Rechtsanwalt.

Gilt das auch, wenn in meinem Vertrag die VOB/B vereinbart ist?

Im entschiedenen Fall galt die VOB/B in der Fassung von 2016 (Rn. 4, Rn. 60). Die freie Kündigung ist dort in § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B geregelt, und diese Regelung entspricht dem Gesetz (Rn. 61). Eine Vermutung zur Höhe der Vergütung enthält die VOB/B nicht (Rn. 61). Das Gericht hat die gesetzliche 5-Prozent-Vermutung deshalb auch auf diesen VOB/B-Vertrag angewendet (Rn. 61).

Warum liefen die Zinsen weiter, obwohl der Vertrag gekündigt wurde?

Der Anspruch auf die Vorauszahlung entfiel erst mit der Kündigung (Rn. 86). Der Zinslauf endete deshalb an dem Tag, an dem die Kündigung zuging (Rn. 86). Für die Zeit davor blieb der Verzug bestehen und mit ihm der Zinsanspruch (Rn. 87). Das Gericht begründet das damit, dass dem Berechtigten ein Geldbetrag zur Verfügung stand, mit dem er wirtschaften konnte (Rn. 87).

Hinweis

Dieser Beitrag gibt den fachlichen Kenntnisstand zum Erstellungsdatum wieder. Er ist keine Rechtsberatung und ersetzt keine Begutachtung des Einzelfalls. Ob und wie Ansprüche bestehen und durchgesetzt werden können, beurteilt ein Rechtsanwalt. Genannte Normen und Regelwerke sind in der jeweils gültigen Fassung zu prüfen.

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Über den Autor

M. Sc. Karim Abu Elkheir, BIB Ingenieurbüro für Bauwesen, Berlin. Kontakt: info@ing-bassam.de, +49 176 23581339. Stand: 2026-09-27.

Quellen und Fußnoten