Wer beweist die vertragsgerechte Bauleistung vor Abnahme?

Das Kammergericht Berlin hat mit Urteil vom 6. März 2026 (Aktenzeichen 21 U 11/21) entschieden, dass der Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, seine Leistung bis zum Ablauf der Ausführungsfrist vertragsgerecht erbracht zu haben.¹ Diese Beweislast trifft ihn auch dann, wenn der Auftraggeber die behauptete Nichterfüllung zum Anlass einer Kündigung aus wichtigem Grund nimmt. Für die Baupraxis entscheidend ist der zweite Teil der Begründung: Der Senat hat den Nachweis nicht schon deshalb als geführt angesehen, weil der Auftragnehmer gemessen hatte. Er hat geprüft, ob die Messwerte das Bausoll belegen und ob das eingesetzte Messverfahren den vertraglichen Vorgaben entsprach. Ein Aufmaß mit einem abweichenden Messsystem, eine Messung zum falschen Zeitpunkt und die Eigenkontrolldaten der Baumaschine trugen den Nachweis nicht. Die Entscheidung ist ein Teilurteil und Grundurteil; über die Höhe des Anspruchs ist noch nicht entschieden.

Worum im Streitfall gestritten wurde

Der Streitfall betraf ein Tunnelbauwerk für einen Bauabschnitt eines Autobahnbauvorhabens in Berlin. Eine Arbeitsgemeinschaft war vom Land Berlin mit der Erstellung des Tunnels beauftragt und hatte ihrerseits ein Unternehmen als Nachunternehmerin mit Abbruch-, Erdbau- und Nassbaggerarbeiten sowie mit Straßen- und Gleisbau betraut.¹ Der Nachunternehmervertrag vom 16. Dezember 2013 bezog die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil B, ein. Der Senat hat auf das Vertragsverhältnis die Fassung der Vergabe- und Vertragsordnung von 2012 angewandt und das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung zugrunde gelegt, die für bis zum 31. Dezember 2017 geschlossene Verträge gilt.²

Gegenstand der geschuldeten Nassbaggerarbeiten war die Herstellung eines Aushubplanums in sechs mit Wasser gefluteten Baugruben, die im Streitfall als Docks bezeichnet wurden.¹ Zur Ausführung gelangten Arbeiten in zwei dieser Baugruben. Die Leistung bestand aus zwei aufeinanderfolgenden Schritten: Zunächst war ein Aushub unter Grundwasserstand vorzunehmen, anschließend war der verbliebene Schlamm abzusaugen. Das Absaugen des Schlamms war in bis zu 21 Metern Wassertiefe durch händisches Führen eines Saugrüssels durch Taucher auszuführen. Im Anschluss sollte eine weitere Nachunternehmerin Verpresspfähle einbringen; danach war die Unterwasserbetonsohle herzustellen.

Der Vertrag beschrieb das Bausoll für das Aushubplanum mit einer Toleranz, die ausschließlich nach unten wirkte. Die Baugrubensohle durfte nach der Baubeschreibung bis zu 30 Zentimeter unter der Unterkante der Unterwasserbetonsohle liegen, nach oben über diese Unterkante hinaus jedoch nicht abweichen.¹ Für die verbleibende Restschlammstärke sah eine spätere Nachtragsvereinbarung einen Bereich zwischen null und zehn Zentimetern sowie im Mittel über die gesamte Baugrube fünf Zentimeter vor. Diese Werte sind vertraglich vereinbarte Vorgaben des Streitfalls und keine Normwerte; sie lassen sich nicht auf andere Bauvorhaben übertragen.

Dieselbe Nachtragsvereinbarung vom 16. September 2015 regelte, wie der Auftragnehmer die Einhaltung des Bausolls nachzuweisen hatte. Nach Fertigstellung des Aushubplanums, nach Abschluss der Nassbaggerarbeiten in der gesamten Baugrube und nach dem Absaugen des Restschlamms auf der Aushubsohle sollte die Nachunternehmerin ein Aufmaß erstellen.¹ Ein Aufmaß ist die vertraglich geregelte Messung, mit der der Auftragnehmer die tatsächlich erbrachte Bauleistung nach Art und Menge nachweist. Für dieses Aufmaß durfte die Nachunternehmerin zwischen zwei Messverfahren wählen: einer konventionellen geodätischen Lotung, die eine Laserebene als Bezugsbasis hat und eine Messtoleranz von plus/minus zwei Zentimetern gewährleistet, oder einer Echolotpeilung, deren Ergebnisse durch eine geodätische Lotung zu verifizieren und in einem zwei Meter breiten Streifen entlang der Schlitzwände durch eine geodätische Lotung zu ergänzen waren.

Die Nachtragsvereinbarung enthielt außerdem erstmals verbindliche Zwischenfristen für das Gewerk Nassbaggerarbeiten.¹ Der Aushub sollte bis zum 10. Dezember 2015 fertiggestellt sein, das Schlammabsaugen zunächst bis zum 11. Januar 2016; diesen zweiten Termin verschoben die Parteien später einvernehmlich auf den 28. Januar 2016. Die Nachunternehmerin zeigte im Verlauf der Arbeiten verschiedene Behinderungen an. Die Auftraggeberin rügte ab dem 11. Dezember 2015 wiederholt den Verzug, setzte mehrfach Nachfristen und verband diese mit Kündigungsandrohungen. Am 3. März 2016 stellte die Nachunternehmerin die Arbeiten ein und transportierte schweres Nassbaggergerät von der Baustelle ab. Am 14. März 2016 erklärte die Auftraggeberin die außerordentliche Kündigung des Vertrages.

Der eigentliche technische Kern des Streits lag in der Frage, warum das Aushubplanum die geschuldete Tiefe nicht erreichte. Die Auftraggeberin führte dies auf unzureichende Aushubarbeiten zurück und stützte sich auf eigene Kontrollmessungen sowie auf mehrere Privatgutachten. Die Nachunternehmerin hielt dem entgegen, das Leistungsziel sei gar nicht erreichbar gewesen: Durch schadhafte Fugen in den umlaufenden Schlitzwänden sei fortlaufend Sediment in die Baugrube eingetragen worden, und der Bodenaushub habe zu einer Hebung des Baugrundes geführt.¹ Beide Seiten legten hierzu Privatgutachten vor, die zu gegensätzlichen Ergebnissen kamen. Ob solche Einwände im Einzelfall durchgreifen und welche Folgen sich daraus für Ansprüche ergeben, beurteilt ein Rechtsanwalt.

Der Verfahrensgang von der Klageabweisung zum Grundurteil

Die Auftraggeberin hatte vor dem Landgericht Berlin Schadensersatz in Höhe von rund 4,66 Millionen Euro verlangt.¹ Gegenstand der Klage waren Mängelbeseitigungskosten von rund 74.000 Euro für die zuerst bearbeitete Baugrube sowie Ansprüche wegen mangelhafter und verzögerter Ausführung im Zusammenhang mit der zweiten, deutlich größeren Baugrube. Das Landgericht wies die Klage mit Urteil vom 17. Dezember 2020 insgesamt ab.

Für die zweite Baugrube beruhte die Begründung des Landgerichts auf zwei Erwägungen. Zum einen sah das Landgericht die Leistung zwar als mangelhaft an und stützte sich dafür auf Privatgutachten der Auftraggeberin. Eine Mängelbeseitigung hielt es aber nicht für geschuldet, weil das Leistungsziel wegen einer mangelhaften Vorleistung aus dem Verantwortungsbereich der Auftraggeberin dauerhaft nicht erreichbar gewesen sei.¹ Den Vortrag der Nachunternehmerin zu mangelhaften Schlitzwandfugen behandelte das Landgericht als zugestanden und folgerte unter Bezugnahme auf Privatgutachten, dass durch die Fugen Material in die Baugrube eingetragen worden sei. Zum anderen verneinte das Landgericht einen Kündigungsgrund wegen Verzugs mit Vertragsfristen, weil die Nachunternehmerin die Überschreitung der Termine infolge angezeigter Behinderungen nicht zu vertreten habe. Die Kündigung sei daher als freie Kündigung zu behandeln, die keine Ersatzansprüche auslöse. Für die erste Baugrube scheiterte der Anspruch nach Ansicht des Landgerichts daran, dass die Auftraggeberin das Drittunternehmen bereits vor Ablauf einer angemessenen Frist beauftragt hatte.

Das Kammergericht hat für die erste Baugrube das Ergebnis des Landgerichts bestätigt, allerdings mit anderer Begründung, und hat die Würdigung für die zweite Baugrube korrigiert. Über die auf die erste Baugrube gestützten Ansprüche hat der Senat durch Teilurteil entschieden und die Berufung insoweit zurückgewiesen.¹ Die Auftraggeberin hatte diesen Teil wegen verweigerter Mängelbeseitigung gekündigt. Die dafür maßgebliche Kündigungsregelung der Vergabe- und Vertragsordnung hat der Senat als unwirksam angesehen. Auf eine verzugsbedingte Kündigung oder einen Schadensersatzanspruch nach allgemeinem Schuldrecht konnte sich die Auftraggeberin ebenfalls nicht stützen, weil für diese Baugrube keine verbindliche Zwischenfrist vereinbart war und die Leistung deshalb noch nicht fällig war.

Für die Ansprüche aus der zweiten Baugrube hat das Kammergericht dagegen ein Grundurteil erlassen und den Klageanspruch dem Grunde nach für berechtigt erklärt.¹ Ein Grundurteil nach § 304 der Zivilprozessordnung ist möglich, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist.¹³ Es setzt nach der vom Senat herangezogenen Rechtsprechung voraus, dass alle zum Grund des Anspruchs gehörenden Fragen geklärt sind und der Anspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht. Der Senat hat diese Voraussetzungen als erfüllt angesehen, weil nach Abschluss der Beweisaufnahme keine berechtigten Einwendungen gegen den Anspruchsgrund mehr festzustellen waren. Die Höhe des Anspruchs bleibt dem nachfolgenden Betragsverfahren vorbehalten.

Entscheidend für diese Kehrtwende war die Beweisaufnahme im Berufungsverfahren. Anders als das Landgericht, das seine Überzeugung aus Privatgutachten gebildet hatte, hat das Kammergericht ein gerichtliches Sachverständigengutachten eingeholt.¹ Das Gutachten datiert vom 30. April 2025; der Sachverständige hat am 20. November 2025 eine ergänzende schriftliche Stellungnahme erstattet und ist am 26. November 2025 mündlich angehört worden. Dieser Unterschied im Vorgehen erklärt das gegenläufige Ergebnis der beiden Instanzen weitgehend: Die tatsächliche Grundlage, auf der das Landgericht den Materialeintrag durch Schlitzwandfugen angenommen hatte, hielt der gerichtlichen Beweisaufnahme nicht stand.

Bemerkenswert ist zudem, dass der Senat im Lauf des Verfahrens seine eigene vorläufige Einschätzung revidiert hat. In einem Hinweisbeschluss vom 10. Januar 2023 hatte das Kammergericht noch angedeutet, die zuletzt gesetzte Nachfrist sei unangemessen kurz gewesen und die Teilnahme an einer Baubesprechung könne die Fristsetzung überholt haben.¹ Im Urteil hat der Senat beide Punkte ausdrücklich anders beurteilt. Für die Praxis zeigt dieser Verlauf, wie stark die rechtliche Bewertung einer Kündigung von der Aufklärung des technischen Sachverhalts abhängt. Welche prozessualen Folgerungen aus einem gerichtlichen Hinweis zu ziehen sind, beurteilt ein Rechtsanwalt.

Die tragenden Gründe: wer den Nachweis der vertragsgerechten Leistung schuldet

Der erste tragende Gedanke des Kammergerichts betrifft die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Der Senat hat entschieden, dass der Auftragnehmer beweisen muss, die geschuldete Leistung bis zum Ende der Ausführungsfrist vertragsgerecht erbracht zu haben.¹ Diese Lastenverteilung gilt nach der Entscheidung auch dann, wenn der Auftraggeber die behauptete Nichterfüllung zum Anlass einer Kündigung aus wichtigem Grund nimmt. Das ist der praktisch bedeutsame Punkt, weil der Kündigende sonst als Anspruchsteller die Voraussetzungen seines Anspruchs zu beweisen hätte.

Der Senat hat diesen Grundsatz nicht aufgegeben, sondern für die hier einschlägige Fallgestaltung eingeschränkt.¹ Grundsätzlich ist der Kündigende für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes darlegungs- und beweisbelastet. Bei dem geltend gemachten Kündigungsgrund ging es jedoch um Nichtleistung bei Fälligkeit nach vorausgegangener Fristsetzung. Diese Konstellation entspricht nach der Begründung des Senats einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach §§ 280, 281 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, und dort muss der Schuldner beweisen, dass er die Leistung erbracht hat. Dass der Auftraggeber seinen Vorwurf in eine Kündigung münden lässt, ändert an dieser Verteilung nichts, weil sich die beiden Anspruchsgrundlagen in diesem Punkt nicht unterscheiden.

Die Begründung stützt sich auf einen allgemeinen Gedanken des Schuldrechts: Wer eine Leistung erbringt, muss ihre ordnungsgemäße Erbringung dartun, sobald der Gläubiger eine aus seiner Sicht begangene Pflichtverletzung aufgezeigt hat.¹ Der Senat leitet diese Last aus § 363 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ab. Nach dieser Vorschrift trifft die Beweislast erst dann den Gläubiger, wenn er eine ihm als Erfüllung angebotene Leistung als Erfüllung angenommen hat und sie anschließend als abweichend oder unvollständig beanstandet.¹¹ Der Senat hat ausdrücklich festgehalten, dass dieser Grundsatz für alle vertraglichen Pflichten gilt und nicht auf die Mängelrechte und den Geltungsbereich der Abnahme beschränkt ist. Eine Annahme als Erfüllung hatte hier nicht stattgefunden; der Streit spielte vollständig im Stadium vor der Abnahme.

Neben der allgemeinen Regel hat das Kammergericht einen zweiten, vertraglichen Grund für dieselbe Lastenverteilung genannt. Die Parteien hatten in der Nachtragsvereinbarung ausdrücklich geregelt, dass die Nachunternehmerin zum Nachweis des erreichten Bausolls ein Aufmaß zu erstellen hat, das bestimmte Vorgaben einhalten muss.¹ Der Senat hat daraus gefolgert, dass die Parteien nach ihrer eigenen Vertragsordnung davon ausgegangen sind, die Nachweislast treffe den Auftragnehmer. Diese Überlegung ist für die Vertragsgestaltung aufschlussreich: Eine Regelung, die dem Auftragnehmer eine Nachweispflicht auferlegt, kann im Prozess als Bestätigung der Beweislastverteilung gelesen werden.

Der Senat hat die Beweislastfrage ausdrücklich unabhängig davon beantwortet, auf welche Anspruchsgrundlage es letztlich ankommt.¹ Für den Fall, dass die herangezogene Kündigungsregelung der Vergabe- und Vertragsordnung einer Inhaltskontrolle nicht standhalten sollte, hat das Kammergericht geprüft, ob sich derselbe Anspruch aus §§ 280, 281 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ergäbe. Es ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beweislast dann dieselbe wäre und den Auftragnehmer sogar erst recht träfe. Diese doppelte Begründung macht die Entscheidung für die Praxis belastbarer, weil sie nicht von der umstrittenen Wirksamkeit einer einzelnen Klausel abhängt.

Für den Auftragnehmer folgt daraus eine Lage, die im Bauablauf oft unterschätzt wird. Wer eine Leistung erbringt, deren Ergebnis nach ihrer Fertigstellung nicht mehr ohne Weiteres zugänglich ist, muss den Nachweis in dem Moment sichern, in dem die Leistung noch nachweisbar ist. Im Streitfall lag das Aushubplanum unter bis zu 21 Metern Wasser und sollte anschließend mit Verpresspfählen und einer Betonsohle überbaut werden. Eine spätere Überprüfung wäre damit praktisch ausgeschlossen oder nur mit erheblichem Aufwand möglich gewesen. Ob und in welchem Umfang eine Beweislast im Einzelfall besteht und wie sie sich prozessual auswirkt, beurteilt ein Rechtsanwalt.

Warum das vereinbarte Messverfahren über den Nachweis entscheidet

Der für die Baupraxis wichtigste Teil der Entscheidung betrifft nicht die Frage, wer messen muss, sondern wie zu messen ist. Das Kammergericht hat den Nachweis des Bausolls in zwei Schritten geprüft: Es hat gefragt, ob die vorgelegten Messergebnisse das geschuldete Ergebnis belegen, und es hat gefragt, ob das eingesetzte Messverfahren den vertraglichen Vorgaben entsprach.¹ Beide Fragen hat der Senat verneint. Bereits die eigenen Handlotungen der Nachunternehmerin vom Februar und März 2016 wiesen an 16,26 Prozent der Messpunkte Überschreitungen der geschuldeten Aushubtiefe aus.

Der zweite Schritt greift unabhängig vom Messergebnis. Der Vertrag sah eine konventionelle geodätische Lotung vor, die eine Laserebene als Bezugsbasis verwendet und eine Messtoleranz von plus/minus zwei Zentimetern gewährleistet.¹ Die Nachunternehmerin führte zwar eine geodätische Lotung durch, verzichtete aber unstreitig auf die Laserebene und bestimmte die Höhe stattdessen über ein satellitengestütztes Positionierungssystem im Echtzeitverfahren. Dieses Verfahren erreicht nach den Ausführungen des Sachverständigen nur eine Genauigkeit von plus/minus drei Zentimetern. Damit war die vertragliche Vorgabe für das Messverfahren in zwei Punkten nicht eingehalten: bei der Bezugsbasis und bei der Messgenauigkeit.

Der gerichtliche Sachverständige hat die vertragliche Vorgabe zugleich fachlich begründet, und der Senat hat sich dem angeschlossen.¹ Bei einem Verfahren mit Laserbezugsebene wird von einem Festpunkt an Land mit bekannter Höhe ein horizontaler Laser ausgesandt, der die Messstange an der Wasseroberfläche trifft. Bei satellitengestützter Höhenbestimmung wird ein Empfänger an der Austrittsstelle der Messstange angebracht, eine Basisstation an Land einbezogen und die Höhe über Positionssignale ermittelt. Nach den Ausführungen des Sachverständigen erreicht nur ein satellitengestütztes Verfahren mit nachträglicher Auswertung eine Genauigkeit von plus/minus zwei Zentimetern. Auch dann hielt er zumindest eine stichprobenhafte Kontrolle über eine Laserebene für erforderlich, weil die Laserebene eine höhere Messgenauigkeit und Messsicherheit sicherstellt.

Auch die Ausführung der Lotung selbst hat der Senat in den Blick genommen. Nach den Feststellungen des Sachverständigen waren die Messmarkierungen auf dem Stahlseil, an dem das Lot herabgelassen wurde, zu grob, um die geforderte Messtoleranz von plus/minus zwei Zentimetern überhaupt zu erreichen.¹ Im Vergleich mit den Kontrollmessungen der Auftraggeberin hat der Sachverständige außerdem erläutert, dass ein Seil im Gegensatz zu einer Messstange durchhängen kann und dass ein schwereres Lot zuverlässiger bis auf die Aushubsohle einsinkt. Die klassische Handlotung am Stahlseil hat er gleichwohl als vertragskonformes Verfahren eingestuft. Der Senat hat die Messung also nicht verworfen, weil sie einfach war. Ausschlaggebend waren die eigenen Überschreitungen, die fehlende Laserebene, die zu geringe Genauigkeit des Höhensystems und die zu groben Seilmarkierungen.

Hinzu kamen Kontrollmessungen, die die Auftraggeberin durch ein weiteres Unternehmen hatte vornehmen lassen. Danach lag das Planum an 78,78 Prozent der Messpunkte oberhalb des Toleranzrahmens.¹ Der Senat sah keinen Anhaltspunkt dafür, dass diese Messungen schwächer oder unzuverlässiger wären als die der Nachunternehmerin, und hat ihnen deshalb erhebliches Gewicht beigemessen: Sie reduzierten die Überzeugungskraft der Eigenmessungen deutlich. Dass die Ergebnisse auf fünf Zentimeter gerundet dargestellt waren, sagt nach den Ausführungen des Sachverständigen nichts über die Messgenauigkeit aus, sondern betrifft nur die Darstellung. Im Ergebnis stellte der Senat ein non liquet fest, also die Unaufklärbarkeit der Beweisfrage, die zu Lasten der beweisbelasteten Nachunternehmerin ging.

Besonders aufschlussreich ist die Bewertung der Echolotpeilung, die der Vertrag als zweite Variante ausdrücklich zuließ. Die Nachunternehmerin hatte am Tag des behaupteten Abschlusses der Nassbaggerarbeiten, dem 17. Dezember 2015, eine Echolotpeilung durchgeführt, deren Werte das Bausoll auf den ersten Blick bestätigten.¹ Der Senat hat diesen Nachweis dennoch nicht genügen lassen, weil die vertraglich vorgeschriebenen Ergänzungen fehlten: Die Ergebnisse waren durch eine geodätische Lotung zu verifizieren und entlang der Schlitzwände zu ergänzen, was unstreitig unterblieben war. Die Nachunternehmerin selbst hatte die Peilung in einem Schreiben vom Januar 2016 zunächst nur als Zwischenpeilung bezeichnet. Eine zulässige Messmethode wird demnach nicht dadurch zum tauglichen Nachweis, dass sie im Vertrag genannt ist.

Der Sachverständige hat auch für diese Einschränkung eine physikalische Begründung geliefert. Eine Echolotmessung beruht auf Schallwellen und liefert verlässliche Werte nur, wenn sie ein Medium gleichbleibender Dichte durchdringt.¹ Bei einer Schlammschicht ändert sich die Ausbreitungsgeschwindigkeit, und die Messung kann verfälscht werden. Zudem kann eine Echolotpeilung nach den Ausführungen des Sachverständigen Höhenunterschiede eines unebenen Bodens nicht zuverlässig unterscheiden. Die Peilung war außerdem vor dem Absaugen des Schlamms erfolgt, obwohl der Vertrag das Aufmaß erst nach Abschluss der Schlammabsaugung vorsah. Ein Nachweis, der zum falschen Zeitpunkt erhoben wird, verliert seinen Wert, auch wenn das Verfahren als solches zulässig ist.

Schließlich hat das Kammergericht die Baggerkontrolldaten bewertet, die der Nachunternehmerin während der Arbeiten als Eigenkontrolle dienten. Diese Daten zeigten an, wie viel Material bereits ausgehoben worden war.¹ Der Senat hat ihnen keine zuverlässigen Werte entnommen und dies vertraglich begründet: Die Parteien hatten gerade nicht vereinbart, dass die Baggerkontrolldaten ausgewertet werden, sondern mit erheblichem Aufwand ein gesondertes Aufmaß mit konkreten Verfahrensvorgaben vorgesehen. Das Leistungsverzeichnis wies die geodätische Kontrolle der Baugrubensohle überdies als eigene, vergütete Leistungsposition aus. Dass die Baggerkontrollanlage nur eine Messgenauigkeit von plus/minus fünf Zentimetern aufwies, hat der Senat als nachrangig behandelt.

Messunsicherheit und Toleranz gehen zu Lasten des Nachweispflichtigen

Die Entscheidung enthält eine Aussage zur Messunsicherheit, die über den Streitfall hinaus Bedeutung hat. Die Nachunternehmerin hatte argumentiert, aus der Vereinbarung eines Messverfahrens mit einer Genauigkeit von plus/minus zwei Zentimetern folge, dass eine Überhöhung von bis zu zwei Zentimetern über der Unterkante der Unterwasserbetonsohle unschädlich sei.¹ Das Kammergericht ist dem nicht gefolgt. Die geschuldete Aushubtiefe war ohne Toleranz nach oben geregelt, und die Messungenauigkeit ändert das vereinbarte Bausoll nicht. Aus der Messunsicherheit folgt nach der Begründung des Senats vielmehr, dass sie bei der Ausführung zu berücksichtigen und entsprechend tiefer zu baggern ist.

Dieselbe Logik hat der Senat bei der Auswertung der Messergebnisse angewandt. Für die Handlotungen der Nachunternehmerin hat er berücksichtigt, dass das verwendete Höhensystem nur auf plus/minus drei Zentimeter genau misst.¹ Es sei nicht auszuschließen, dass jeder einzelne Messwert drei Zentimeter zu niedrig angezeigt habe und damit noch deutlich mehr Messpunkte außerhalb der Toleranz lagen. Ergänzend hat der Senat dieselbe Überlegung auf die Echolotpeilung übertragen, deren Werte zwischen minus 0,1 und null Zentimetern lagen. Unter Berücksichtigung einer Messgenauigkeit von plus/minus drei Zentimetern ließ sich an keinem Messpunkt nachweisen, dass die Aushubtiefe im tolerierten Bereich lag; verlässlich wäre das Verfahren erst gewesen, wenn mindestens drei Zentimeter tiefer ausgehoben worden wäre. Für die Echolotpeilung hat der Senat diesem Gesichtspunkt allerdings ausdrücklich nur eine untergeordnete Rolle beigemessen, weil das Verfahren schon aus den oben genannten fachlichen Gründen unzuverlässig war; der Sachverständige hielt eine Genauigkeit von drei Zentimetern bei diesem Verfahren nicht einmal für erreichbar.

Aus diesen Überlegungen lässt sich ein Grundsatz ableiten, den die Messtechnik seit Langem kennt und der in der Bauabwicklung häufig übergangen wird: Die Messunsicherheit verkleinert den nutzbaren Toleranzbereich desjenigen, der die Einhaltung der Toleranz nachweisen muss. Wer eine Toleranzgrenze punktgenau ansteuert und anschließend mit einem Verfahren misst, dessen Unsicherheit in der Größenordnung des verbleibenden Abstands liegt, kann die Einhaltung nicht belegen. Der Nachweis misslingt dann nicht zwingend, weil die Leistung schlecht war, sondern weil die Messung die Frage nicht beantworten kann.

Die Entscheidung enthält eine zweite Aussage zu Toleranzen, die für den mehrschichtigen Aufbau von Bauwerken erheblich ist. Die Nachunternehmerin hatte erst im Berufungsverfahren geltend gemacht, die Baubeschreibung lasse für die Dicke der Unterwasserbetonsohle eine Abweichung von bis zu 15 Zentimetern zu, weshalb auch die Baugrubensohle entsprechend höher liegen dürfe.¹ Der Senat hat diesen Einwand in erster Linie als verspätet zurückgewiesen, weil er schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können. Er hat ihn zusätzlich auch in der Sache verworfen: Bei einem Aufbau aus mehreren Schichten, die verschiedene Unternehmen herstellen, muss jeder Unternehmer die ihm vorgegebenen Toleranzen einhalten und kann sie nicht zwischen den Schichten verschieben. Andernfalls könnte die Mindeststärke einer Folgeschicht unterschritten werden.

Diese Aussage hat unmittelbare Folgen für die Schnittstellen zwischen Gewerken. Toleranzen können nach der Formulierung des Senats ausgeschöpft werden, müssen es aber nicht.¹ Wer den ihm zugewiesenen Rahmen nicht nutzt, sondern seine Leistung an der ungünstigsten Grenze beendet, trägt das Risiko, dass Rückstände oberhalb der Toleranzgrenze verbleiben. Der Senat hat der Nachunternehmerin gerade deshalb entgegengehalten, dass ihr ein Rahmen von 30 Zentimetern zur Verfügung stand, den sie nach unten nicht ausgeschöpft hat. Die Forderung nach Zentimetergenauigkeit war nach dieser Begründung keine Überspannung der Anforderungen.

Für den Hochbau regelt die Normenreihe für Maßtoleranzen vergleichbare Fragen, und DIN 18202:2019-07 „Toleranzen im Hochbau – Bauwerke“ ist dort das maßgebende Regelwerk.³ Der Streitfall lag außerhalb ihres Anwendungsbereichs, weil es um eine vertraglich geregelte Toleranz einer Baugrubensohle im Tiefbau ging. Die Überlegung des Kammergerichts ist gleichwohl übertragbar: Auch im Hochbau entscheidet zunächst die vertragliche Vereinbarung, und erst wo sie schweigt, greifen die Regelwerke. Eine Forschungsarbeit des Bundesinstituts für Bau-, Stadt- und Raumforschung hat sich mit der Abgrenzung zwischen hinzunehmenden Unregelmäßigkeiten und Mängeln befasst und dabei auch Maßtoleranzen behandelt.⁴ Ob eine Abweichung im Einzelfall einen Mangel begründet, beurteilen Sachverständige technisch und Rechtsanwälte rechtlich.

Die Kündigungstatbestände der VOB/B und ihre Inhaltskontrolle

Das Kammergericht hat zwei Kündigungstatbestände der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil B, unterschiedlich beurteilt. Die Aufspaltung des Rechtsstreits in Teilurteil und Grundurteil beruht aber vor allem darauf, dass für die erste Baugrube keine verbindliche Zwischenfrist vereinbart war, für die zweite dagegen schon.¹ Voraussetzung für die Inhaltskontrolle nach § 307 des Bürgerlichen Gesetzbuchs war, dass die Vergabe- und Vertragsordnung im Streitfall nicht als Ganzes vereinbart war. Der Senat hat das bejaht, weil die zusätzlichen Vertragsbedingungen unter anderem die Abnahmefiktionen ausgeschlossen hatten. Nach der Begründung des Senats ist dabei unerheblich, welches Gewicht ein solcher Eingriff hat. Da die Auftraggeberin die Bedingungen gestellt hatte, war sie deren Verwenderin.

Die mängelbedingte Kündigungsregelung hat der Senat als unwirksam angesehen. Sie benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, weil sie dem Auftraggeber die Möglichkeit eröffnet, sich auch wegen geringfügiger Mängel vom Vertrag zu lösen.¹ Maßstab ist das gesetzliche Leitbild der Kündigung aus wichtigem Grund, das der Senat mit § 648a des Bürgerlichen Gesetzbuchs benennt. Danach setzt ein wichtiger Grund voraus, dass dem Kündigenden die Fortsetzung des Vertrages bis zur Fertigstellung nach Abwägung aller Umstände nicht zugemutet werden kann; die Vorschrift gilt seit dem 1. Januar 2018.¹² Der Senat hat sich für die Unwirksamkeit ausdrücklich auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. Januar 2023 (Aktenzeichen VII ZR 34/20) berufen.⁸ Auf diese Regelung konnte die Auftraggeberin ihren Anspruch für die erste Baugrube daher nicht stützen.

Anders hat der Senat die verzugsbedingte Kündigungsregelung beurteilt, die an den Verzug mit der Vollendung der Ausführung anknüpft. Ob diese Regelung wirksam ist, wird in der Kommentarliteratur uneinheitlich beantwortet, und das Kammergericht hat den Meinungsstand ausführlich dargestellt.¹ Gegen die Wirksamkeit wird eingewandt, dass eine Kündigung nach dem Wortlaut schon bei geringfügiger Fristüberschreitung möglich wäre, ohne dass die Fortsetzung des Vertrages unzumutbar sein müsste. Dafür wird angeführt, dass ein berechtigtes Interesse besteht, aus Gründen der Rechtsklarheit wichtige Kündigungsgründe im Voraus festzulegen.

Der Senat hat die Frage im Sinne der Wirksamkeit entschieden und dies in einem Leitsatz festgehalten. Der Verzug mit einer Fertigstellungsfrist ist nach seiner Begründung keine nur unerhebliche Vertragspflichtverletzung, und der erfolglose Ablauf einer erst nach Verzugseintritt gesetzten angemessenen Frist verstärkt dieses Gewicht.¹ Beides begründet regelmäßig einen Vertrauensverlust, der die Fortsetzung des Vertrages unzumutbar macht. Die Fristsetzung ist nach dieser Sicht keine bloße Förmlichkeit, weil der Auftraggeber ein berechtigtes Interesse daran hat, dass der Verzug beendet und die Leistung fertiggestellt wird. Der Einwand einer verschuldensunabhängigen Haftung greift bei diesem Tatbestand nicht, weil er Verzug und damit Verschulden voraussetzt.

Eine weitere umstrittene Frage konnte der Senat offenlassen, hat sie aber erörtert: ob die Regelung auch bei Überschreitung verbindlicher Zwischenfristen greift oder nur bei der Gesamtfertigstellung.¹ Das Kammergericht hat darauf hingewiesen, dass verbindliche Zwischenfristen ohne Vereinbarung der Vergabe- und Vertragsordnung nach allgemeinem Schuldrecht sanktionierbar wären. Es sei kein Schutzbedürfnis erkennbar, das es rechtfertigte, den Auftraggeber allein wegen der Einbeziehung dieses Regelwerks schlechterzustellen. Im Streitfall kam es darauf nicht an, weil die Parteien das Gewerk Nassbaggerarbeiten als rechtlich selbständigen Teilerfolg mit eigener Teilabnahme vereinbart hatten.

Für die Angemessenheit der Nachfrist hat der Senat einen Maßstab formuliert, der für den Bauablauf praktisch bedeutsam ist. Die Frist muss so bemessen sein, dass ein leistungsbereiter und leistungsfähiger Auftragnehmer sie bei größter Anstrengung einhalten kann, weil ihr Sinn gerade darin liegt, ihm die Vermeidung der angedrohten Kündigung zu ermöglichen.¹ Entscheidend war für den Senat, dass die zuletzt gesetzte Frist nicht isoliert zu betrachten ist: Ihr waren mehrere Fristsetzungen mit Kündigungsandrohung vorausgegangen, sodass zwischen der ersten Androhung am 10. Februar 2016 und der Kündigung mehr als ein Monat lag. Das Ersatzunternehmen benötigte für den restlichen Aushub drei Wochen. Zudem hatte die Nachunternehmerin mit der Einstellung der Arbeiten und dem Abtransport des Geräts zu erkennen gegeben, nichts mehr am Aushubplanum ändern zu wollen; ihr späterer Einwand, die Frist sei zu kurz gewesen, erschien dem Senat treuwidrig. Ob eine Frist im Einzelfall angemessen ist, beurteilt ein Rechtsanwalt.

Auch den Einwand der Verwirkung hat das Kammergericht zurückgewiesen. Die Kündigung muss zwar innerhalb angemessener Frist ab Kenntnis vom Kündigungsgrund erfolgen, doch räumt der Senat dem Auftraggeber eine Prüf- und Überlegungszeit ein.¹ Im Baurecht kann diese Zeit wegen der häufig komplexen technischen Sachverhalte länger ausfallen, zumal eine außerordentliche Kündigung ohne vorherigen Einigungsversuch ihrerseits das Kooperationsgebot verletzen kann. Hier lagen zwischen erster Verzugsanzeige und Kündigung etwas mehr als drei Monate, was der Senat angesichts der Komplexität des Vorhabens nicht als unangemessen ansah. Dass die Auftraggeberin während laufender Nachfrist weiter Baubesprechungen abhielt und Unterlagen anforderte, hat der Senat nicht als Verzicht auf die Kündigung gewertet.

Einordnung in die bisherige Linie der Rechtsprechung

Die Entscheidung des Kammergerichts bewegt sich in ihren rechtlichen Aussagen weitgehend auf der bisherigen Linie. Zur Beweislast vor der Abnahme hat der Senat sich auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23. Oktober 2008 (Aktenzeichen VII ZR 64/07) gestützt.¹¹⁰ Dass sich an dieser Verteilung nichts ändert, wenn der Auftraggeber den Vorwurf in eine außerordentliche Kündigung kleidet, hat der Senat mit einem eigenen Urteil vom 28. August 2018 (Aktenzeichen 21 U 24/16) belegt. Neu ist diese Aussage für den Senat also nicht. Die Entscheidung bekräftigt sie jedoch in einem Leitsatz und stellt sie auf eine doppelte Grundlage aus allgemeinem Schuldrecht und Vertrag.

Zur Unwirksamkeit der mängelbedingten Kündigungsregelung folgt das Kammergericht der höchstrichterlichen Rechtsprechung ohne eigene Akzente.¹⁸ Eigenständig ist demgegenüber die Beurteilung der verzugsbedingten Kündigungsregelung, deren Wirksamkeit in der Kommentarliteratur umstritten ist. Der Senat hat sich hier festgelegt und die Regelung für wirksam gehalten, allerdings ausdrücklich beschränkt auf die Fallgestaltung des Verzugs mit der Fertigstellungsfrist. Die Revision hat das Kammergericht nicht zugelassen, weil es die Rechtssache nicht als grundsätzlich bedeutsam ansah.

Zur Frage der Teilkündigung hat der Senat die bisherige Linie referiert, ohne sie fortzuentwickeln, weil es darauf im Grundurteil nicht ankam.¹ Das Kammergericht hat festgehalten, dass die Vergabe- und Vertragsordnung von der vollständigen Auftragsentziehung als Grundregel ausgeht und dass für den in sich abgeschlossenen Teil einer Leistung nur ein enger Anwendungsbereich verbleibt. Leistungsteile innerhalb eines Gewerks sind danach grundsätzlich nicht abgeschlossen, weil ihnen die Selbständigkeit fehlt. Anderes kann bei klarer räumlicher oder zeitlicher Trennung gelten, etwa wenn Leistungsteile an mehreren zu errichtenden Häusern zu erbringen sind; der Senat verweist hierfür auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20. August 2009 (Aktenzeichen VII ZR 212/07).⁹

Der eigentliche Beitrag der Entscheidung liegt weniger im Rechtssatz als in der Beweiswürdigung. Das Kammergericht hat über mehrere Randnummern hinweg dargelegt, warum ein Messergebnis den Nachweis des Bausolls trägt oder nicht trägt.¹ Solche Passagen sind in veröffentlichten Entscheidungen selten in dieser Ausführlichkeit zu finden, weil die Beweiswürdigung als Einzelfallfrage gilt. Der Senat hat die Beweiswürdigung zum Aushubplanum gleichwohl ausdrücklich zum Gegenstand eines eigenen Leitsatzes gemacht. Die in der Datenbank veröffentlichten Orientierungssätze fassen die Erwägungen zum Messverfahren und zu den Baggerkontrolldaten zusätzlich zusammen; solche Orientierungssätze stammen in der Regel von der Dokumentationsstelle und nicht vom Gericht. Für Sachverständige entsteht damit eine Argumentationshilfe, wie die Tauglichkeit eines Nachweises fachlich zu begründen ist.

Bemerkenswert ist auch die Rolle, die der Senat den Privatgutachten zugewiesen hat. Beide Parteien hatten umfangreiche Privatgutachten vorgelegt, die zu gegensätzlichen Ergebnissen kamen, und das Landgericht hatte seine Überzeugung aus Privatgutachten gebildet.¹ Das Kammergericht hat demgegenüber ein gerichtliches Sachverständigengutachten eingeholt, es durch eine ergänzende Stellungnahme vertieft und den Sachverständigen mündlich angehört. Der Sachverständige hat zu einzelnen Streitfragen eigene Berechnungen angestellt und Laboruntersuchungen durchgeführt. So hat er eine Hebung des Baugrundes durch den Aushub auf etwa einen Zentimeter begrenzt, die zudem laufend mit abgebaggert wurde. Einen relevanten Materialeintrag durch die Schlitzwandfugen hat er ausgeschlossen, weil während der Arbeiten kein ausreichendes Wasserspiegelgefälle zwischen Baugrube und Grundwasser bestand. Erst diese Aufklärung hat die tatsächliche Grundlage der erstinstanzlichen Entscheidung entfallen lassen.

Interessant ist schließlich, wie der Senat mit einem Messverfahren umgegangen ist, das genauer war als das vertraglich geschuldete. Die Auftraggeberin hatte weitere Kontrollmessungen vornehmen lassen, die der Sachverständige als Goldstandard bezeichnet hat und die an 19 von 21 Messpunkten Abweichungen ergaben.¹ Der Senat hat diese Messungen dennoch nicht zur Stärkung der Position der Auftraggeberin herangezogen, weil das Verfahren mit einer rund 800 Kilogramm schweren Messvorrichtung deutlich über die vertraglichen Anforderungen hinausging. Die übrigen Kontrollmessungen der Auftraggeberin, die er für nicht weniger zuverlässig hielt als die Eigenmessungen der Nachunternehmerin, hat er dagegen berücksichtigt. Maßstab war also in beide Richtungen der Vertrag: Er bestimmt, was der Auftragnehmer vorlegen muss, und ein Verfahren, das deutlich darüber hinausgeht, stärkte die Position des Auftraggebers nicht.

Was daraus für die Baupraxis folgt

Die praktische Folgerung aus der Entscheidung lautet, dass der Nachweis einer Bauleistung ein eigenständiger Teil des Bausolls ist und nicht ein Anhängsel der Ausführung. Das Kammergericht hat im Streitfall darauf hingewiesen, dass die geodätische Kontrolle der Baugrubensohle im Leistungsverzeichnis als eigene, vergütete Position ausgewiesen war.¹ Wer eine solche Position kalkuliert und abrechnet, schuldet die darin beschriebene Messung und nicht irgendeine Messung. Für die Kalkulation heißt das, dass der Aufwand für ein vertragskonformes Aufmaß einschließlich der vorgeschriebenen Bezugsbasis und der ergänzenden Kontrollmessungen einzupreisen ist.

Für die Arbeitsvorbereitung ergibt sich daraus eine Prüfaufgabe, die vor Ausführungsbeginn zu erledigen ist. Der Vertrag ist daraufhin durchzusehen, welches Messverfahren er vorschreibt, welche Bezugsbasis es verwenden muss, welche Messgenauigkeit es gewährleisten soll, in welchem Punktraster zu messen ist und zu welchem Zeitpunkt die Messung zu erfolgen hat. Im Streitfall waren diese Angaben auf zwei Vertragsbestandteile verteilt.¹ Das Leistungsverzeichnis regelte den Bezug auf das Festpunktfeld, einen Punktabstand des Rasters von höchstens einem Meter, die Dokumentationspflicht und die Messung vor dem Herstellen der Verpresspfähle. Die Nachtragsvereinbarung regelte die zulässigen Messverfahren, die Laserebene als Bezugsbasis, die Messtoleranz und die Messung erst nach dem Absaugen des Restschlamms. Wer erst nach Abschluss der Arbeiten bemerkt, dass eine Vorgabe nicht eingehalten wurde, kann die Messung in der Regel nicht wiederholen.

Die Entscheidung zwingt dazu, Ausführungstoleranz und Messunsicherheit getrennt zu betrachten. Eine Toleranz beschreibt, welche Abweichung die Leistung haben darf; eine Messunsicherheit beschreibt, wie genau eine Aussage über die tatsächliche Abweichung möglich ist. Das Kammergericht hat beide Größen auseinandergehalten und die Messunsicherheit nicht zur Toleranz hinzugerechnet.¹ Wer eine Toleranzgrenze punktgenau ansteuert, hat nach dieser Logik keine Reserve mehr für die Unsicherheit seiner eigenen Messung. Praktisch bedeutet das, die Ausführung innerhalb des Toleranzbereichs so zu planen, dass der nachzuweisende Abstand zur kritischen Grenze mindestens der Messunsicherheit entspricht.

Für die Dokumentation folgt aus der Entscheidung, dass Eigenkontrolldaten und Nachweisdokumente zwei verschiedene Dinge sind. Die Baggerkontrolldaten im Streitfall waren nicht wertlos; sie dienten der Steuerung der Arbeiten und gaben Orientierung über die ausgehobene Menge.¹ Als Nachweis des erreichten Bausolls hat der Senat sie gleichwohl nicht genügen lassen, weil der Vertrag dafür ein gesondertes Aufmaß vorsah. Wer Prozessdaten aus Maschinensteuerungen erhebt, sollte sie deshalb nicht für den vertraglichen Nachweis halten, solange der Vertrag ein anderes Verfahren vorschreibt. Forschungsarbeiten zur digitalen Bauwerksdokumentation zeigen, dass die Anforderungen an den Informationsaustausch zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer dafür vorab festzulegen sind.⁵

Ein weiterer Punkt betrifft den Zeitpunkt der Nachweisführung. Der Senat hat die Echolotpeilung auch deshalb verworfen, weil sie vor dem Absaugen des Schlamms erfolgte, obwohl der Vertrag das Aufmaß erst danach vorsah.¹ Bei Leistungen, deren Ergebnis anschließend überbaut, verfüllt oder überdeckt wird, entscheidet der Zeitpunkt über die Beweisbarkeit. Ein Nachweis, der zu früh erhoben wird, erfasst nicht den geschuldeten Zustand; ein Nachweis, der zu spät erhoben wird, ist häufig gar nicht mehr möglich. Für verdeckt werdende Leistungen empfiehlt sich deshalb eine Zustandsfeststellung unmittelbar vor dem Überdecken, und zwar mit dem Verfahren, das der Vertrag vorschreibt.

Auch die Herausgabe der Messergebnisse verdient Beachtung. Im Streitfall hatte die Nachunternehmerin der Auftraggeberin am 21. Januar 2016 zunächst nur Einsicht in die Ergebnisse der Echolotpeilung gewährt; die Ergebnisse ihrer Handlotung schickte sie Ende Februar 2016 vorab per E-Mail.¹ Die vollständigen Unterlagen übergab sie erst am 10. März 2016, gut sieben Wochen nach der ersten Einsicht und vier Tage vor der Kündigung. Der Senat hat daraus keinen Vorwurf abgeleitet, hat die späte Übergabe aber bei der Frage berücksichtigt, ob die Auftraggeberin ihr Kündigungsrecht verwirkt hatte: Sie durfte die Vorlage der Unterlagen abwarten. Wer seine Messergebnisse zurückhält, verlängert damit die Überlegungsfrist der Gegenseite, statt sie zu verkürzen. Eine zeitnahe und vollständige Übergabe liegt daher im eigenen Interesse des Auftragnehmers.

Für die Behinderungsanzeige hält die Entscheidung eine unauffällige, aber wichtige Beobachtung bereit. Die Nachunternehmerin hatte zahlreiche Behinderungen angezeigt, doch der Senat musste deren Auswirkungen nicht im Einzelnen klären.¹ Ausschlaggebend war, dass die Nachunternehmerin selbst durchgehend davon ausging, die Aushubarbeiten am 17. Dezember 2015 fertiggestellt zu haben, und danach keine Nassbaggerarbeiten mehr ausführte. Der eigene Vortrag zur Fertigstellung begrenzte damit die Fristverlängerung, die sich aus den angezeigten Behinderungen hätte ergeben können. Wer eine Bauzeitverlängerung geltend machen will, sollte seinen Vortrag zum Leistungsstand und seinen Vortrag zur Behinderung deshalb aufeinander abstimmen.

Für Sachverständige liegt der Ertrag der Entscheidung in der Systematik der Prüfung. Der Senat hat nicht gefragt, ob die Leistung gut war, sondern ob der vorgelegte Nachweis die Frage nach dem Bausoll beantworten kann. Diese Trennung zwischen der Sache und ihrem Nachweis ist die eigentliche Lehre des Urteils. Wo Leistungen später nicht mehr zugänglich sind, entscheidet die vorherige Sicherung über die Beweislage; eine technische Beweissicherung hält den Zustand fest, bevor er überdeckt wird. Welche Ansprüche sich aus einer Beweislage ergeben und wie sie durchzusetzen sind, beurteilt ein Rechtsanwalt.

Schließlich zeigt der Verfahrensverlauf, welchen Unterschied die Art des Beweismittels macht. Das Landgericht hatte auf der Grundlage von Privatgutachten entschieden und war zu einem anderen Ergebnis gelangt als das Kammergericht nach Einholung eines gerichtlichen Gutachtens.¹ Privatgutachten sind qualifizierter Parteivortrag und können einen Sachverhalt aufbereiten, ersetzen aber im streitigen Verfahren den Sachverständigenbeweis nicht. Wer eine technische Frage klären lassen will, sollte deshalb früh prüfen, ob ein selbständiges Beweisverfahren in Betracht kommt, solange der Zustand noch feststellbar ist. Ob dieser Weg im Einzelfall der richtige ist, beurteilt ein Rechtsanwalt.

Was die Entscheidung nicht sagt

Die Entscheidung des Kammergerichts beantwortet weniger, als ihre Tragweite vermuten lässt, und wer sie überdehnt, zieht falsche Schlüsse. Sie sagt zunächst nichts über die Höhe des Anspruchs. Der Senat hat ein Grundurteil erlassen und ausdrücklich festgehalten, dass die Höhe etwaiger Schadensersatzansprüche dem Betragsverfahren vorbehalten bleibt.¹ Dass ein Anspruch dem Grunde nach besteht, bedeutet lediglich, dass er mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht. Welche Mehrkosten die Auftraggeberin ersetzt verlangen kann, ist damit offen.

Die Entscheidung trifft auch keine allgemeine Aussage über Toleranzen am Bau. Die Toleranz von null bis 30 Zentimetern, die Restschlammstärke und die geforderten Messgenauigkeiten waren vertraglich vereinbarte Vorgaben eines besonderen Tiefbauvorhabens.¹ Sie sind keine Normwerte und lassen sich auf andere Bauvorhaben nicht übertragen. Für Maßtoleranzen im Hochbau gilt eine eigene Normenreihe, deren Anwendungsbereich sich von dem des Streitfalls unterscheidet.³ Wer aus der Entscheidung ableitet, im Bauwesen sei stets zentimetergenau zu arbeiten, missversteht sie.

Ebenso wenig entscheidet das Urteil, dass Eigenkontrolldaten oder satellitengestützte Messungen generell untauglich wären. Der Senat hat diese Verfahren nicht als solche verworfen, sondern gemessen an dem, was der Vertrag vorschrieb.¹ Der Sachverständige hat ausdrücklich festgehalten, dass eine Höhenbestimmung auch über Satellitensignale erfolgen kann und dass ein satellitengestütztes Verfahren mit nachträglicher Auswertung die geforderte Genauigkeit von plus/minus zwei Zentimetern erreicht. Auch dann hielt er allerdings zumindest eine stichprobenhafte Kontrolle über eine Laserebene für erforderlich. Wo ein Vertrag keine Vorgaben zum Messverfahren enthält, stellt sich die Frage der Tauglichkeit völlig anders. Moderne Verfahren der Bauwerksaufnahme und zerstörungsfreie Prüfverfahren sind Gegenstand laufender Forschung und gewinnen an Bedeutung.⁶⁷

Die Entscheidung sagt außerdem nichts darüber, wie ein vergleichbarer Fall ausgehen würde, in dem der Auftragnehmer die vertraglich vorgeschriebene Messung ordnungsgemäß durchgeführt und dokumentiert hat und deren Werte das Bausoll belegen. Der Senat hat ein non liquet festgestellt, also die Unaufklärbarkeit der Beweisfrage.¹ Diese Unaufklärbarkeit ging zu Lasten der Nachunternehmerin, weil sie die Beweislast trug. Im Streitfall kam hinzu, dass schon ihre eigenen Messwerte Überschreitungen zeigten. Ein Ergebnis für andere Fallgestaltungen lässt sich daraus nicht vorhersagen.

Offen bleibt schließlich die Frage, ob die verzugsbedingte Kündigungsregelung auch bei Zwischenfristen greift, die nicht als selbständiger Teilerfolg vereinbart sind. Das Kammergericht hat den Meinungsstreit ausführlich dargestellt, eine Tendenz erkennen lassen und die Entscheidung dann ausdrücklich offengelassen.¹ Im Streitfall kam es darauf nicht an, weil die Parteien das Gewerk als rechtlich selbständigen Teilerfolg mit eigener Teilabnahme vereinbart hatten. Ebenso offengelassen hat der Senat, ob eine Pflicht zur Teilkündigung bestand. Wie diese Fragen in einer anderen Vertragskonstellation zu beurteilen sind, beurteilt ein Rechtsanwalt.

Für die eigene Arbeit auf der Baustelle bleibt es deshalb bei einer nüchternen Folgerung: Die Entscheidung verschiebt keine Maßstäbe der Bauausführung, sondern schärft die Anforderungen an ihren Nachweis. Wer die vertraglichen Vorgaben zum Messverfahren, zum Zeitpunkt und zur Dokumentation einhält, ist durch diese Entscheidung nicht schlechter gestellt als zuvor. Wo die Überwachung der Ausführung und die Führung der Nachweise fachlich begleitet werden soll, kommt eine Objektüberwachung in der Leistungsphase 8 in Betracht. Welche vertraglichen Pflichten im Einzelfall bestehen und welche Rechtsfolgen ihre Verletzung hat, beurteilt ein Rechtsanwalt.

Häufige Fragen

Wer muss beweisen, dass eine Bauleistung vertragsgerecht ist?

Vor der Abnahme trägt nach der Entscheidung des Kammergerichts Berlin der Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er die geschuldete Leistung vertragsgerecht erbracht hat. Das gilt auch dann, wenn der Auftraggeber die behauptete Nichterfüllung zum Anlass einer außerordentlichen Kündigung nimmt. Erst wenn der Auftraggeber die Leistung als Erfüllung angenommen hat, trägt er nach § 363 des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Beweislast. Ob und wie sich diese Beweislast in einem konkreten Rechtsstreit auswirkt, beurteilt ein Rechtsanwalt.

Reicht eine eigene Messung als Nachweis der Bauleistung aus?

Eine eigene Messung reicht nur aus, wenn sie dem Verfahren entspricht, das der Vertrag vorschreibt, und wenn ihre Werte das Bausoll belegen. Im entschiedenen Fall hatte der Vertrag eine geodätische Lotung mit einer Laserebene als Bezugsbasis und einer Genauigkeit von plus/minus zwei Zentimetern verlangt; die tatsächlich verwendete satellitengestützte Höhenbestimmung ohne Laserkontrolle genügte dem nicht. Auch der Zeitpunkt der Messung muss stimmen, weil eine zu früh erhobene Messung nicht den geschuldeten Zustand erfasst. Enthält der Vertrag keine Vorgaben zum Messverfahren, stellt sich die Frage anders.

Zählt die Messgenauigkeit zur zulässigen Toleranz hinzu?

Nein. Das Kammergericht hat entschieden, dass die Messungenauigkeit das vereinbarte Bausoll nicht verändert. Aus einer Messtoleranz von plus/minus zwei Zentimetern folgt daher nicht, dass eine Überschreitung von zwei Zentimetern zulässig wäre. Die Messunsicherheit ist vielmehr bei der Ausführung zu berücksichtigen, indem innerhalb des Toleranzbereichs ein entsprechender Abstand zur kritischen Grenze eingehalten wird. Wirtschaftlich bedeutet das, dass die Messunsicherheit den nutzbaren Toleranzbereich desjenigen verkleinert, der den Nachweis schuldet.

Können Daten aus der Maschinensteuerung das Aufmaß ersetzen?

Nach der besprochenen Entscheidung nicht, wenn der Vertrag ein gesondertes Aufmaß mit konkreten Verfahrensvorgaben vorsieht. Die Baggerkontrolldaten dienten im Streitfall der Eigenkontrolle während der Arbeiten und gaben Orientierung über die ausgehobene Menge. Als Nachweis des erreichten Bausolls hat der Senat sie nicht genügen lassen, zumal die geodätische Kontrolle im Leistungsverzeichnis eine eigene vergütete Position war. Prozessdaten aus Maschinensteuerungen und vertragliche Nachweisdokumente sind daher zwei verschiedene Dinge.

Was unterscheidet ein Privatgutachten vom gerichtlichen Sachverständigengutachten?

Ein Privatgutachten wird von einer Partei beauftragt und gilt im Prozess als qualifizierter Parteivortrag; es kann einen Sachverhalt aufbereiten und Einwände gegen ein Gerichtsgutachten begründen. Ein gerichtliches Sachverständigengutachten wird vom Gericht angeordnet, und das Gericht wählt den Sachverständigen aus und beauftragt ihn. Im besprochenen Verfahren hatte das Landgericht auf der Grundlage von Privatgutachten entschieden, während das Kammergericht nach Einholung eines Gerichtsgutachtens zu einem anderen Ergebnis kam. Welcher Weg der Beweisführung im Einzelfall sinnvoll ist, beurteilt ein Rechtsanwalt.

Ist die Entscheidung des Kammergerichts rechtskräftig?

Das Kammergericht hat die Revision nicht zugelassen, weil es der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung beigemessen hat. Es handelt sich um ein Teilurteil und ein Grundurteil; ein Grundurteil ist nach § 304 Absatz 2 der Zivilprozessordnung hinsichtlich der Rechtsmittel wie ein Endurteil zu behandeln. Über die Höhe des Anspruchs ist noch nicht entschieden; das Betragsverfahren bleibt vorbehalten. Ob gegen die Entscheidung ein Rechtsmittel eingelegt wurde, ist aus dem veröffentlichten Volltext nicht ersichtlich. Der aktuelle Verfahrensstand ist vor einer Verwendung der Entscheidung zu prüfen.

Hinweis

Dieser Beitrag gibt den fachlichen Kenntnisstand zum Erstellungsdatum wieder. Er ist keine Rechtsberatung und ersetzt keine Begutachtung des Einzelfalls. Ob und wie Ansprüche bestehen und durchgesetzt werden können, beurteilt ein Rechtsanwalt. Genannte Normen und Regelwerke sind in der jeweils gültigen Fassung zu prüfen.

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Über den Autor

M. Sc. Karim Abu Elkheir, BIB Ingenieurbüro für Bauwesen, Berlin. Kontakt: info@ing-bassam.de, +49 176 23581339. Stand: 2026-09-21.

Quellen und Fußnoten