Gewährleistung am Bau: Fristen, Beginn, Hemmung

Gewährleistung am Bau bedeutet, dass der Auftragnehmer für Mängel seiner Leistung einstehen muss, solange die Verjährungsfrist für Mängelansprüche läuft. Bei einem Bauvertrag nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch verjähren diese Ansprüche an einem Bauwerk in fünf Jahren ab der Abnahme.¹ Ist die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B wirksam vereinbart, beträgt die Regelfrist für Bauwerke vier Jahre ab der Abnahme.² Fristbeginn ist in beiden Fällen nicht die Fertigstellung und nicht die Schlussrechnung, sondern die Abnahme. Sie kann ausdrücklich erklärt, förmlich protokolliert, durch Benutzung herbeigeführt oder gesetzlich fingiert werden. Eine Mängelrüge hält die Verjährung im BGB-Bauvertrag nicht an. Angehalten wird die Frist nur durch Hemmung, etwa durch Verhandlungen über den Mangel oder durch ein selbständiges Beweisverfahren; durch ein Anerkenntnis des Auftragnehmers beginnt sie neu.³ Der VOB/B-Vertrag kennt zusätzlich die schriftliche Mängelaufforderung, die für den gerügten Mangel eine eigene Frist von zwei Jahren in Gang setzt.² Dieser Beitrag ordnet die Fristen, ihren Beginn und die Tatbestände ein, die sie anhalten oder neu starten.

Gewährleistung, Mängelanspruch und Verjährung bezeichnen drei verschiedene Dinge

Gewährleistung am Bau ist die Haftung des Auftragnehmers für Mängel seiner Bauleistung innerhalb einer gesetzlich oder vertraglich bestimmten Verjährungsfrist. Der Begriff ist eine Sammelbezeichnung und steht in keinem Gesetz. Das Bürgerliche Gesetzbuch spricht von den Rechten des Bestellers bei Mängeln und zählt sie in § 634 BGB auf: Nacherfüllung, Selbstvornahme mit Aufwendungsersatz, Rücktritt oder Minderung sowie Schadensersatz.¹ Diese vier Gruppen haben unterschiedliche Voraussetzungen und unterschiedliche Rechtsfolgen. Wer von „der Gewährleistung“ spricht, meint in der Praxis meist nur den ersten Fall, nämlich den Anspruch darauf, dass der Auftragnehmer den Mangel auf eigene Kosten beseitigt. Welche dieser Ansprüche in einer bestimmten Lage tatsächlich bestehen und in welcher Reihenfolge sie geltend zu machen sind, beurteilt ein Rechtsanwalt.

Der Mangelbegriff knüpft an die vereinbarte Beschaffenheit an, nicht an ein allgemeines Qualitätsempfinden. Nach § 13 Abs. 1 VOB/B ist eine Bauleistung zur Zeit der Abnahme frei von Sachmängeln, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit hat und den anerkannten Regeln der Technik entspricht.² Fehlt eine Vereinbarung, kommt es darauf an, ob sich die Leistung für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet; hilfsweise gilt der Maßstab der gewöhnlichen Verwendung und der üblichen Beschaffenheit bei Werken gleicher Art.² Anerkannte Regeln der Technik sind dabei nicht identisch mit der Summe der einschlägigen Normen. Normen sind private technische Regelwerke; sie können der Praxis vorauseilen oder hinter ihr zurückbleiben. Maßgeblich für die Beurteilung einer Bauleistung ist, was zum Zeitpunkt der Abnahme in der Fachwelt als richtig anerkannt und in der Praxis bewährt war. Diese Unterscheidung entscheidet in Gutachten häufig darüber, ob ein Befund überhaupt als Mangel zu bewerten ist.

Verjährung bedeutet nicht, dass ein Anspruch erlischt. Der Anspruch bleibt bestehen, der Auftragnehmer darf die Leistung aber verweigern, sobald er sich auf die Verjährung beruft. Diese Einrede muss er aktiv erheben; von Amts wegen wird Verjährung nicht berücksichtigt. Für die Gestaltungsrechte Rücktritt und Minderung gilt eine Besonderheit: Sie unterliegen selbst keiner Verjährung, werden nach § 218 BGB jedoch unwirksam, wenn der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist und der Auftragnehmer sich darauf beruft.³ Rücktritt und Minderung lassen sich deshalb bis zum letzten Tag der Verjährungsfrist erklären, danach praktisch nicht mehr. Eine Mängelanzeige in unverjährter Zeit ist für diese Rechte nach geltendem Recht nicht zusätzlich erforderlich.³

Von den Mängelansprüchen nach der Abnahme sind die Mängelrechte vor der Abnahme zu trennen. Bis zur Abnahme schuldet der Auftragnehmer die Herstellung des vertragsgemäßen Werkes; der Auftraggeber hat einen Erfüllungsanspruch und kann nach § 4 Abs. 7 VOB/B die Beseitigung vertragswidriger Leistungen verlangen. Für diesen Anspruch gilt nicht die Frist des § 13 Abs. 4 VOB/B, sondern die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB.⁴ Mängel, die bei der Abnahme noch nicht erledigt sind, wachsen anschließend in den Gewährleistungsanspruch hinein und unterliegen dann der Frist des § 13 Abs. 4 VOB/B.⁴ Für die Fristenüberwachung folgt daraus eine klare Konsequenz: Die Abnahme ist der Schnitt, an dem sich das Fristenregime ändert, und jede Dokumentation vor diesem Schnitt ist später schwer nachzuholen.

Fünf Jahre nach dem BGB, vier Jahre nach der VOB/B

Für den Bauvertrag nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch verjähren Mängelansprüche an einem Bauwerk in fünf Jahren, gerechnet ab der Abnahme.¹ Dieselbe Frist von fünf Jahren gilt für ein Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen für ein Bauwerk besteht.¹ Damit haften Architekten und Fachplaner für ihre Leistungen grundsätzlich ebenso lange wie das ausführende Unternehmen für seine Bauleistung. Beträgt der Erfolg eines Werkes lediglich die Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache ohne Bauwerksbezug, verkürzt sich die Frist auf zwei Jahre ab Abnahme.¹ Für die Verjährung von Mängelansprüchen gegen den Architekten ist die Abnahme der Architektenleistung maßgeblich, nicht die Abnahme der letzten Bauleistung.⁵

Ist die VOB/B wirksam in den Vertrag einbezogen, tritt an die Stelle der fünf Jahre eine gestaffelte Regelung. Nach § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B in der Ausgabe 2019 beträgt die Verjährungsfrist für Bauwerke vier Jahre, für andere Werke und für die vom Feuer berührten Teile von Feuerungsanlagen zwei Jahre.²⁶ Für feuerberührte und abgasdämmende Teile industrieller Feuerungsanlagen verkürzt sie sich auf ein Jahr, weil diese Bauteile dauerhaft sehr hohen Temperaturen ausgesetzt sind und entsprechend kürzer halten.⁴ Eine eigene Regel gilt für Teile maschineller sowie elektrotechnischer und elektronischer Anlagen, bei denen die Wartung Einfluss auf Sicherheit und Funktionsfähigkeit hat: Überträgt der Auftraggeber dem Auftragnehmer die Wartung für die Dauer der Verjährungsfrist nicht, verkürzt sich die Frist für diese Anlagenteile auf zwei Jahre.² Alle genannten Fristen gelten nur, soweit im Vertrag nichts anderes vereinbart ist.

Ob eine Leistung als Arbeit an einem Bauwerk zählt, entscheidet über Jahre Haftung und ist deshalb keine akademische Frage. Unter einem Bauwerk wird eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache verstanden; der Begriff deckt sich mit dem Bauwerksbegriff des § 634a BGB.⁴ Erfasst sind alle Leistungen, die zur Herstellung, Veränderung, Erweiterung oder Erhaltung eines Bauwerks beitragen und für dessen Funktion, Konstruktion, Bestand oder Benutzbarkeit Bedeutung haben.⁴ Erdarbeiten, die der Gartengestaltung dienen, gelten dagegen als Arbeiten am Grundstück und damit als anderes Werk mit zweijähriger Frist; ein Löschwasserteich zählt zu den Arbeiten am Bauwerk mit vierjähriger Frist.⁴ Bloße Ausbesserungs- und Instandsetzungsarbeiten an einem Gebäude sind keine Arbeiten am Bauwerk, wenn sie die Konstruktion nicht berühren und nicht dem Erhalt des Gebäudes dienen.⁴ Innerhalb eines einzigen Bauvertrags können deshalb für verschiedene Leistungen unterschiedliche Verjährungsfristen laufen.⁴

Dass die VOB/B die gesetzliche Frist um ein Jahr verkürzt, ist der praktisch wichtigste Unterschied zwischen beiden Vertragsformen. In der Fachliteratur wird deshalb empfohlen, im VOB/B-Vertrag eine verlängerte Verjährungsfrist von fünf Jahren zu vereinbaren, was § 202 BGB ausdrücklich zulässt.⁵ Nach oben begrenzt § 202 Abs. 2 BGB die vertragliche Verlängerung auf 30 Jahre ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn.³ Für Verträge, die über Allgemeine Geschäftsbedingungen zustande kommen, zieht das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine zweite Grenze: Nach § 309 Nr. 8 b) ff) BGB darf die Verjährung von Ansprüchen wegen eines Mangels an einem Bauwerk in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht erleichtert werden.³ Gegenüber Verbrauchern ist eine Verkürzung der fünfjährigen Frist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen danach unzulässig.⁷ Wird die VOB/B zwischen Unternehmern ohne inhaltliche Abweichung insgesamt einbezogen, findet nach § 310 Abs. 1 Satz 3 BGB keine Inhaltskontrolle der einzelnen Klauseln statt.⁷ Ob eine Fristenklausel im konkreten Vertrag wirksam ist, ist eine Rechtsfrage und gehört in die Prüfung durch einen Rechtsanwalt.

Die Abnahme setzt die Frist in Gang – auf vier verschiedenen Wegen

Die Abnahme ist die Entgegennahme der Bauleistung verbunden mit der Billigung dieses Werkes als im Wesentlichen vertragsgemäß.⁵ Weil die Verjährungsfrist für Mängelansprüche mit der Abnahme beginnt, ist der genaue Zeitpunkt der Abnahme für jede Fristenüberwachung die entscheidende Größe.¹ Nach § 640 Abs. 1 BGB besteht für den Besteller grundsätzlich eine Abnahmepflicht; sie entfällt ausnahmsweise bei wesentlichen Mängeln.⁵ Nach § 13 Abs. 4 Nr. 3 VOB/B beginnt die Frist mit der Abnahme der gesamten Leistung, und nur für in sich abgeschlossene Teile der Leistung mit der Teilabnahme nach § 12 Abs. 2 VOB/B.² Wird die Abnahme zu Recht verweigert, wird die Frist für Mängelansprüche nicht in Gang gesetzt.⁵

Der erste und sicherste Weg ist die förmliche Abnahme. Nach § 12 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B hat sie stattzufinden, wenn eine Vertragspartei es verlangt; der Befund ist in gemeinsamer Verhandlung schriftlich niederzulegen.² In die Niederschrift sind Vorbehalte wegen bekannter Mängel und wegen Vertragsstrafen aufzunehmen, ebenso etwaige Einwendungen des Auftragnehmers.² Jede Partei darf auf ihre Kosten einen Sachverständigen zuziehen.² Verlangt der Auftragnehmer nach der Fertigstellung die Abnahme, hat der Auftraggeber sie nach § 12 Abs. 1 VOB/B binnen zwölf Werktagen durchzuführen, sofern keine andere Frist vereinbart ist.² Wer als Bauherr diesen Termin ohne fachliche Begleitung wahrnimmt, trägt die Last, wesentliche von unwesentlichen Mängeln zu unterscheiden und Vorbehalte vollständig zu protokollieren; eine fachliche Begleitung als Bauherrenvertretung setzt genau an dieser Stelle an.

Der zweite Weg ist die konkludente Abnahme, die ohne Erklärung allein durch Verhalten eintritt. Der dritte und vierte Weg sind Fiktionen, bei denen das Gesetz oder die VOB/B die Abnahme unterstellt. Nach § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B gilt die Leistung als abgenommen, wenn keine Abnahme verlangt wird und zwölf Werktage nach der schriftlichen Mitteilung über die Fertigstellung verstrichen sind.² Nimmt der Auftraggeber die Leistung oder einen Teil davon in Benutzung, ohne eine Abnahme zu verlangen, gilt die Abnahme nach § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B sechs Werktage nach Beginn der Benutzung als erfolgt.² Die Benutzung von Teilen einer baulichen Anlage zur Weiterführung der Arbeiten gilt dagegen nicht als Abnahme.² Vorbehalte wegen bekannter Mängel oder wegen Vertragsstrafen muss der Auftraggeber spätestens zu diesen Zeitpunkten geltend machen.²

Im BGB-Bauvertrag ist die Abnahmefiktion anders ausgestaltet und seit der Reform des Bauvertragsrechts in § 640 Abs. 2 BGB geregelt. Eine Abnahme wird fingiert, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und diese Frist fruchtlos verstreicht.⁵ Die Fiktion tritt nicht ein, wenn der Besteller die Abnahme innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert; ein unwesentlicher Mangel genügt dafür.⁵ Ist der Vertragspartner Verbraucher, muss der Unternehmer auf diese Rechtsfolge ausdrücklich in Textform hinweisen, § 640 Abs. 2 Satz 2 BGB.⁵ Für Hausverwaltungen und Erwerbergemeinschaften ist die Teilabnahme der praktisch wichtigste Sonderfall. Ob eine Abnahme im Einzelfall eingetreten ist und welche Frist daran anknüpft, sollte rechtlich geprüft werden; diese Bewertung nimmt ein Rechtsanwalt vor.

Bleibt die Abnahme aus, entscheidet die Berechtigung der Verweigerung

Verweigert der Auftraggeber die Abnahme zu Recht, beginnt die Verjährungsfrist für Mängelansprüche nicht zu laufen.⁵ Nach § 12 Abs. 3 VOB/B kann die Abnahme wegen wesentlicher Mängel bis zu deren Beseitigung verweigert werden.² Der Maßstab ist also nicht jeder Mangel, sondern der wesentliche Mangel, und dieser Begriff ist technisch wie rechtlich auslegungsbedürftig. Wesentlich ist ein Mangel in der Regel dann, wenn dem Auftraggeber die Entgegennahme der Leistung bei verständiger Würdigung nicht zuzumuten ist. Bei einer berechtigten Verweigerung bleibt die Vorleistungspflicht des Auftragnehmers bestehen, und die Gefahr geht nicht über.

Deutlich gefährlicher ist die unberechtigte Abnahmeverweigerung, denn die Abnahmewirkungen treten auch dann ein, wenn der Auftraggeber die Abnahme grundlos endgültig verweigert.⁵ Maßgeblicher Zeitpunkt ist die Erklärung der Verweigerung, nicht eine spätere gerichtliche Entscheidung über diese Frage.⁵ Das Oberlandesgericht Köln hat diesen Grundsatz in einem Streit um die Abnahme von Gemeinschaftseigentum angewandt und formuliert, mit der verweigerten Abnahme trotz bestehender Abnahmereife liege „eine fiktive Abnahme“ vor (OLG Köln, 17. Zivilsenat, Urteil vom 28.10.2020 – 17 U 44/16).⁸ Die dort aufgelisteten Restarbeiten hat der Senat als unwesentlich eingeordnet, weil es sich um kleinere Nachbesserungen wie Reinigung, Beschilderung und eine fehlende Steckdose handelte.⁸ Die Entscheidung erging zum früheren Werkvertragsrecht und wendet § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB in der alten Fassung an.⁸ Nach heutigem Recht wären die Voraussetzungen einer fiktiven Abnahme in diesem Fall nicht erfüllt, weil die Angabe eines auch unwesentlichen Mangels die Fiktion verhindert.⁵

Aus dieser Rechtslage folgt ein praktisches Risiko, das in der Fristenverwaltung häufig unterschätzt wird. Beurteilt der Bauherr oder sein Berater einen Mangel als wesentlich, obwohl er es nicht ist, läuft die Verjährungsfrist, obwohl die Abnahme verweigert wurde.⁵ Der Irrtum wird dann oft erst Jahre später sichtbar, nämlich wenn der Auftragnehmer sich im Streit um einen Baumangel auf Verjährung beruft. Die Fachliteratur empfiehlt deshalb einen doppelten Weg: in Zweifelsfällen die Abnahme verweigern und gleichzeitig die Fristen so überwachen, als wäre die Abnahme eingetreten.⁵ Ob eine Verweigerung im Einzelfall berechtigt war und welche Folgen sich daraus für die Frist ergeben, ist eine rechtliche Bewertung und sollte von einem Rechtsanwalt beurteilt werden.

Eine eigene Fallgruppe bildet der Übergang in das sogenannte Abrechnungsverhältnis. Verweigert der Bauherr die Abnahme und erklärt er anschließend, dass er nur noch auf Geld gerichtete Ansprüche geltend macht und keine Nacherfüllung mehr entgegennimmt, wandelt sich das Vertragsverhältnis in ein reines Abrechnungsverhältnis.⁵ Der Verzicht auf die Erfüllungsansprüche ersetzt die Abnahme und wird deshalb als Abnahmesurrogat bezeichnet.⁵ Ab Zugang dieser Erklärung treten alle Wirkungen der Abnahme ein, und damit beginnt auch die Verjährungsfrist für Mängelansprüche.⁵ Für die Dokumentation ist das ein wichtiger Stichtag, weil er sich allein aus einer Erklärung ergibt und in keinem Protokoll auftaucht.

Im VOB/B-Vertrag führt die unberechtigte Abnahmeverweigerung auf einen vergleichbaren Weg. Weil der Auftraggeber mit der Abnahme in Verzug gerät, ist der Auftragnehmer so zu stellen, als wäre die Abnahme vertragsgemäß erfolgt; die Verjährungsfrist beginnt dann mit dem Eintritt des Verzuges.⁴ Dem Auftragnehmer steht daneben die Zustandsfeststellung nach § 650g Abs. 1 bis 3 BGB offen, mit der er den Zustand des Werkes dokumentieren und die Gefahrtragung auf den Besteller überleiten kann.⁵ Für Auftraggeber ist diese Vorschrift die Kehrseite derselben Medaille, denn eine einseitig durchgeführte Zustandsfeststellung bindet sie in Beweisfragen. Wer eine Abnahme verweigert, sollte den Zustand des Bauwerks daher zum selben Zeitpunkt selbst dokumentieren.

Hemmung und Neubeginn halten die Verjährung an, eine Mängelrüge allein nicht

Hemmung bedeutet, dass der Zeitraum der Hemmung nicht in die Verjährungsfrist eingerechnet wird, § 209 BGB.³ Die Frist wird also angehalten und läuft nach dem Ende der Hemmung mit dem verbleibenden Rest weiter; der vor der Hemmung abgelaufene Teil zählt mit.⁹ Der Neubeginn wirkt stärker, denn hier beginnt die Frist vollständig von vorn, und der bereits abgelaufene Teil zählt nicht mehr mit.⁹ Für den Gläubiger ist der Neubeginn daher günstiger als die Hemmung.³ Entscheidend für die Praxis ist eine andere Erkenntnis: Die schriftliche Mängelrüge hat nach dem Werkvertragsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs keinen Einfluss auf den Lauf der Verjährung, und ebenso wenig wirkt die Mahnung von Vergütungsansprüchen.⁵

Der praktisch wichtigste Hemmungstatbestand sind Verhandlungen über den Anspruch. Nach § 203 BGB hemmen Verhandlungen der Vertragspartner über den Anspruch oder die anspruchsbegründenden Umstände die Verjährung, bis ein Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert.³ Darunter fällt auch der Fall, dass ein Unternehmer sich der Prüfung eines Mangels unterzieht.³ Der Bundesgerichtshof legt den Begriff weit aus und lässt es genügen, dass der Schuldner Erklärungen abgibt, die dem Geschädigten die Annahme gestatten, der Verpflichtete lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung der Ansprüche ein (BGH, VII. Zivilsenat, Urteil vom 26.10.2006 – VII ZR 194/05, Rn. 10).¹⁰ Vergleichsbereitschaft oder eine Bereitschaft zum Entgegenkommen ist nicht erforderlich.¹⁰⁷ Besonders bedeutsam ist der Nachlauf: Die Verjährung tritt frühestens drei Monate nach dem Ende der Verhandlungen ein, auch wenn die Verhandlungen erst wenige Tage vor Fristende aufgenommen wurden.³

Der zweite Block von Hemmungstatbeständen betrifft die Rechtsverfolgung nach § 204 Abs. 1 BGB. Dazu zählen die Klageerhebung, die Zustellung eines Mahnbescheids und die Zustellung einer Streitverkündung, weil in allen drei Fällen der Anspruch gegenüber dem Schuldner förmlich geltend gemacht wird.³ Hinzu kommen die Aufrechnung im Prozess, der Beginn eines schiedsrichterlichen Verfahrens und die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens.³ Die Hemmung endet in diesen Fällen erst sechs Monate nach dem Ende des Verfahrens, sodass dem Gläubiger Zeit für weitere Schritte bleibt.⁵ Wird ein eingeleitetes Verfahren nicht mehr betrieben, endet die Hemmung nach § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB sechs Monate nach der letzten Verfahrenshandlung.³

Für die Begutachtungspraxis ist das selbständige Beweisverfahren der wichtigste dieser Tatbestände. Bis zum 31. Dezember 2001 wurde die Verjährung durch seine Einleitung unterbrochen; seit der Neuregelung durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz wird sie nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB nur gehemmt.⁹ Das Verfahren dient nicht allein der Beweissicherung, sondern soll das Hauptsacheverfahren vereinfachen oder einen Rechtsstreit vermeiden; bei Identität der Parteien wird das Beweisergebnis behandelt, als wäre der Beweis im Hauptsacheprozess erhoben worden.⁹ Verfahrensfehler können den Wert des Verfahrens zerstören: Der Antragsgegner ist nach § 491 Abs. 1 ZPO so rechtzeitig zur Ortsbesichtigung zu laden, dass er seine Rechte wahrnehmen kann, und ein ohne Ladung erzieltes Beweisergebnis darf der Antragsteller nach § 493 Abs. 2 ZPO nicht verwenden, wenn der Antragsgegner nicht erschienen ist.⁹ Welche Beweisfragen ein Antrag tragen muss, entscheidet über den Nutzen des Gutachtens, denn das Gericht übernimmt den Fragenkatalog regelmäßig unverändert in den Beweisbeschluss.⁹

Jede dieser Maßnahmen wirkt nur für den Mangel, auf den sie sich bezieht. Jeder Mangel hat ein eigenes Verjährungsschicksal, und gehemmt wird allein die Frist für den Mangel oder das Mangelsymptom, das Gegenstand des Verfahrens ist.⁵ Eine Klage wegen Mängeln am Dach hemmt daher nicht die Verjährung der Ansprüche aus der Montage eines falschen Garagentores.⁵ Gemildert wird diese Strenge durch die Symptomtheorie: Es genügt, die Mangelerscheinungen konkret zu beschreiben und räumlich zuzuordnen, ohne mögliche Ursachen zu benennen.³ Die Hemmung erfasst dann alle Mängel, deren Ursache zu der gerügten Erscheinung geführt hat.³ Der Neubeginn tritt nach § 212 Abs. 1 BGB ein, wenn der Schuldner den Anspruch durch Abschlagszahlung, Sicherheitsleistung oder in anderer Weise anerkennt, und ein solches Anerkenntnis kann in der Beseitigung eines Mangels liegen.³⁷ Will ein Auftragnehmer das vermeiden, sollte er ausdrücklich aus Kulanz und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht nachbessern; ob eine Erklärung im Einzelfall als Anerkenntnis zu werten ist, beurteilt ein Rechtsanwalt.⁷

Die schriftliche Mängelaufforderung der VOB/B wirkt eigenständig und ist umstritten

Der VOB/B-Vertrag enthält einen Mechanismus, den das Bürgerliche Gesetzbuch nicht kennt. Nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B ist der Auftragnehmer verpflichtet, alle während der Verjährungsfrist hervortretenden Mängel, die auf vertragswidrige Leistung zurückzuführen sind, auf seine Kosten zu beseitigen, wenn der Auftraggeber dies vor Ablauf der Frist schriftlich verlangt.² Der Anspruch auf Beseitigung der gerügten Mängel verjährt dann in zwei Jahren, gerechnet vom Zugang des schriftlichen Verlangens an, jedoch nicht vor Ablauf der Regelfrist nach § 13 Abs. 4 VOB/B.² Für den gerügten Mangel entsteht damit eine eigene Frist, die über das Ende der allgemeinen Gewährleistung hinausreichen kann. In der Literatur wird dieser Effekt als Quasi-Unterbrechung bezeichnet, weil er einem Neubeginn nahekommt, ohne einer zu sein.⁷

Die Wirkung setzt sich nach erfolgreicher Nachbesserung fort. Nach Abnahme der Mängelbeseitigungsleistung beginnt für diese Leistung eine Verjährungsfrist von zwei Jahren neu, die nicht vor Ablauf der Regelfristen nach § 13 Abs. 4 VOB/B endet.² Es kommt dabei nicht darauf an, ob die Mängel erst nach der Abnahme gerügt wurden oder ob sie bereits bei der Abnahme vorhanden und vorbehalten waren.⁴ Das Bürgerliche Gesetzbuch sieht eine gesonderte Verjährung für Mangelbeseitigungsleistungen nicht vor.⁴ Dort führt eine Nachbesserung nur über den Umweg der Hemmung wegen Verhandlungen nach § 203 BGB oder über den Neubeginn durch Anerkenntnis nach § 212 BGB zu einer Verlängerung.⁴

Die Grenzen dieses Mechanismus werden häufig verkannt. Nur die erste Mängelrüge zu einem Mangel führt zu einer neuen Frist; weitere Aufforderungen zur Beseitigung desselben Mangels bleiben folgenlos.⁷ Läuft die Zweijahresfrist vollständig innerhalb der regulären Frist ab, kommt es insgesamt zu keiner Verlängerung.⁷ Entscheidend ist außerdem die Form: Eine Mängelrüge ist grundsätzlich formlos möglich, die verjährungsbezogene Wirkung setzt jedoch Schriftform voraus.⁵ Textform genügt nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung.⁴ Wer sich auf diese Wirkung verlassen will, sollte die Rüge daher schriftlich fassen, den Zugang dokumentieren und jeden Mangel einzeln bezeichnen.

Ob die Regelung einer Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen standhält, ist in der Rechtsprechung der Instanzgerichte streitig; die Fachliteratur verweist auf eine zustimmende Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm und eine ablehnende des Landgerichts Halle.⁵ Eine abschließende höchstrichterliche Klärung ist in den hier eingesehenen Quellen nicht ausgewiesen. Aus technischer Sicht bleibt damit offen, ob sich ein Auftraggeber im Streitfall allein auf diese Frist stützen kann; das ist eine eigene Einschätzung und keine belegte Rechtsauffassung. Vorsichtig handelt, wer die Mängelrüge nicht als Ersatz für eine Hemmung behandelt, sondern zusätzlich die Tatbestände des § 203 und des § 204 BGB im Blick behält. Welcher Weg im konkreten Streitfall tragfähig ist, sollte mit einem Rechtsanwalt abgestimmt werden.

Arglist und Organisationsverschulden verschieben die Frist erheblich

Hat der Auftragnehmer einen Mangel arglistig verschwiegen, gilt nicht die Fünfjahresfrist, sondern die regelmäßige Verjährung.¹ Nach § 634a Abs. 3 BGB verjähren die Ansprüche dann in der regelmäßigen Verjährungsfrist, die Verjährung tritt jedoch nicht vor Ablauf der für Bauwerke bestimmten Frist ein.¹ Die regelmäßige Frist beträgt drei Jahre und beginnt mit der Kenntnis des Auftraggebers von allen anspruchsbegründenden Tatsachen und von der Person des Anspruchsgegners.⁴ Unabhängig von dieser Kenntnis greifen die Höchstfristen des § 199 BGB von zehn Jahren und, bei Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit, von 30 Jahren.⁴ Praktisch kann sich die Haftung für einen verschwiegenen Baumangel damit weit über die reguläre Gewährleistung hinaus erstrecken.

Arglist setzt keine Schädigungsabsicht voraus. Sie liegt vor, wenn dem Unternehmer bewusst ist, dass dem Besteller ein Mangel unbekannt sein könnte und dass dieser das Werk bei Kenntnis des Mangels nicht als Vertragserfüllung annehmen würde.³ Es genügt, dass der Unternehmer die vertragswidrige Ausführung gekannt hat.³ Arglistig handelt auch, wer einen Mangel lediglich für möglich hält und zugleich damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragspartner den Fehler nicht kennt.³ Nach der in der Fachliteratur ausgewerteten Rechtsprechung genügt es nicht, eine Abweichung für bekannt zu halten; der Unternehmer muss auch das darin liegende Risiko offenbaren.³

Das Organisationsverschulden schließt die Lücke, die entstünde, wenn ein Unternehmen bei der Abnahme bewusst unwissende Personen auftreten lässt. Der Unternehmer ist verpflichtet, seine Leistung auf offenbarungspflichtige Fehler zu prüfen, damit er seiner Offenbarungspflicht bei der Abnahme nachkommen kann.³ Er kann sich dieser Pflicht nicht entziehen, indem er sich unwissend hält oder keine Gehilfen für die Offenbarung einsetzt; wird ein Mangel bei ordnungsgemäßer Organisation entdeckt und verhindert der Unternehmer dies durch mangelhafte Organisation, ist ein arglistiges Verschweigen gleichwohl anzunehmen.³ Die Rechtsprechung arbeitet dabei mit Beweiserleichterungen, wenn ein Mangel so augenfällig und schwerwiegend ist, dass von einer nicht richtig organisierten Baustelle ausgegangen werden kann.³ Umgekehrt genügt nicht jede Abweichung: Eine zu dünn aufgetragene Balkonabdichtung wurde als nicht augenfällig bewertet.³

Für den VOB/B-Vertrag gilt im Ergebnis dasselbe, obwohl § 13 Abs. 4 VOB/B keine ausdrückliche Regelung zur Arglist enthält. Ergänzend ist § 634a Abs. 3 BGB heranzuziehen, sodass auch hier die regelmäßige Verjährung gilt.⁴ Ob der Unternehmer einen Mangel für möglich gehalten hat, kann im Einzelfall schwer zu beweisen sein.³ Aus technischer Sicht ist deshalb die Dokumentation der Ausführung der entscheidende Hebel: Fotos von verdeckten Bauteilen vor dem Schließen, Aufmaße und Schichtdickennachweise lassen sich später nicht ersetzen. Ob die Voraussetzungen der Arglist oder eines Organisationsverschuldens in einem konkreten Fall vorliegen, ist eine rechtliche Bewertung und bleibt einem Rechtsanwalt vorbehalten.

Folgerungen für die Praxis: Fristen führen und vor Ablauf prüfen

Eine tragfähige Fristenüberwachung führt nicht ein Datum pro Bauvorhaben, sondern mehrere Stichtage pro Vertrag. Zu erfassen sind das Datum der Abnahme der Gesamtleistung, die Daten etwaiger Teilabnahmen nach § 12 Abs. 2 VOB/B, das Datum einer Erklärung, mit der die Abnahme endgültig verweigert wurde, und der Zugang jeder schriftlichen Mängelrüge.² Hinzu kommen die abweichenden Fristen für Anlagenteile ohne Wartungsübertragung und für Leistungen, die nicht als Arbeiten an einem Bauwerk gelten.² Für Planungs- und Überwachungsleistungen ist das Datum der Abnahme der Planerleistung gesondert zu führen, weil es von der Abnahme der Bauleistung abweicht.⁵ Hausverwaltungen sollten Sondereigentum und Gemeinschaftseigentum getrennt erfassen.

Eine Prüfung des Gebäudes gehört nicht an das Ende der Frist, sondern mit deutlichem Abstand davor. Der Grund ist zeitlicher Natur: Nach der Feststellung eines Mangels müssen eine Rüge formuliert, eine angemessene Nachbesserungsfrist gesetzt und gegebenenfalls ein verjährungshemmender Schritt eingeleitet werden, und jeder dieser Schritte braucht Zeit.⁵ Wie viel Vorlauf angemessen ist, hängt von der Zahl der Gewerke, der Zugänglichkeit der Bauteile und der Jahreszeit ab, weil manche Befunde sich nur bei Regen oder in der Heizperiode zeigen. Geprüft werden typischerweise die Bauwerksabdichtung und ihre Anschlüsse, Dachflächen und Durchdringungen, Fenster- und Türanschlüsse, die Entwässerung sowie Rissbilder an tragenden und nichttragenden Bauteilen.

Die Aufgabe eines Sachverständigen liegt in diesem Stadium in der Trennung von Symptom und Ursache. Er nimmt den Zustand auf, ordnet die Erscheinungen den Bauteilen und Gewerken zu und grenzt Mängel von gewöhnlichem Verschleiß, von Wartungsversäumnissen und von nutzungsbedingten Veränderungen ab. Je nach Fragestellung kommen zerstörungsfreie und zerstörungsarme Untersuchungen in Betracht, teils unter Hinzuziehung von Fachlaboren oder Messdienstleistern. Für die Verjährung ist vor allem die Beschreibung der Mangelerscheinung wichtig, weil die Symptomtheorie die Hemmung an die konkret bezeichnete und räumlich zugeordnete Erscheinung knüpft.³ Die Grenze der fachlichen Arbeit ist klar: Ein Sachverständiger bewertet den technischen Befund, er berechnet keine Fristenden und entscheidet keine Rechtsfragen.

Vor dem Ablauf der Gewährleistung steht am Anfang jedoch immer eine technische Feststellung des Zustands. Welches Verfahren danach das richtige ist – ein Privatgutachten oder ein selbständiges Beweisverfahren, dessen Ergebnis bei Identität der Parteien im späteren Prozess verwertbar ist –, hängt von der Prozessstrategie ab und ist mit einem Rechtsanwalt zu klären.⁹ Eine technische Beweissicherung hält fest, welche Befunde zu welchem Zeitpunkt vorlagen, und schafft damit die Grundlage, auf der eine Mängelrüge überhaupt konkret genug formuliert werden kann. Je früher diese Feststellung erfolgt, desto eher lassen sich spätere Streitfragen zur Ursache und zum Zeitpunkt des Entstehens klären. Für Auftraggeber, Hausverwaltungen und Unternehmen gilt dabei derselbe Grundsatz: Die Beweislage verbessert sich nicht mit der Zeit, sondern verschlechtert sich, weil Bauteile verdeckt, saniert oder weitergenutzt werden. Wer eine Frist vor Augen hat, sollte den Zustand deshalb dokumentieren, bevor er über Ansprüche entscheidet.

Häufige Fragen

Wie lange gilt die Gewährleistung auf ein neu gebautes Haus?

Bei einem Bauvertrag nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch verjähren Mängelansprüche an einem Bauwerk in fünf Jahren ab der Abnahme.¹ Ist die VOB/B wirksam vereinbart, beträgt die Regelfrist für Bauwerke vier Jahre ab der Abnahme, sofern im Vertrag nichts anderes geregelt ist.² Für einzelne Leistungen können innerhalb desselben Vertrags kürzere Fristen gelten, etwa zwei Jahre für Teile maschineller oder elektrotechnischer Anlagen, wenn die Wartung dem Auftragnehmer nicht übertragen wurde.² Längere Fristen lassen sich vertraglich vereinbaren, nach § 202 Abs. 2 BGB bis zu 30 Jahren ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn.³

Beginnt die Gewährleistungsfrist mit der Fertigstellung oder mit der Abnahme?

Die Verjährungsfrist für Mängelansprüche beginnt mit der Abnahme, nicht mit der Fertigstellung und nicht mit der Schlussrechnung.¹ Nach § 13 Abs. 4 Nr. 3 VOB/B beginnt sie mit der Abnahme der gesamten Leistung; nur für in sich abgeschlossene Teile der Leistung beginnt sie mit der Teilabnahme.² Die Abnahme kann ausdrücklich erklärt, förmlich protokolliert, durch Verhalten herbeigeführt oder gesetzlich fingiert werden, etwa nach § 640 Abs. 2 BGB durch fruchtlosen Ablauf einer angemessenen Frist.⁵ Weil eine Abnahme damit auch unbemerkt eintreten kann, ist das Abnahmedatum der erste Punkt, den eine Fristenüberwachung klären muss.

Verlängert eine Mängelanzeige die Gewährleistungsfrist?

Im Bauvertrag nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch hat eine Mängelrüge keinen Einfluss auf den Lauf der Verjährung.⁵ Angehalten wird die Frist dort nur durch Hemmung, etwa durch Verhandlungen über den Mangel nach § 203 BGB oder durch Rechtsverfolgungsmaßnahmen nach § 204 BGB, und sie beginnt durch ein Anerkenntnis nach § 212 BGB neu.³ Im VOB/B-Vertrag wirkt dagegen die erste schriftliche Mängelaufforderung eigenständig: Für den gerügten Mangel läuft dann eine Frist von zwei Jahren ab Zugang des Verlangens, die nicht vor Ablauf der Regelfrist endet.² Weitere Aufforderungen zum selben Mangel bleiben folgenlos.⁷

Wie lange vor Ablauf der Frist sollte ein Gebäude geprüft werden?

Die Prüfung sollte mit so viel Vorlauf stattfinden, dass nach der Feststellung eines Mangels noch eine Rüge formuliert, eine angemessene Nachbesserungsfrist gesetzt und notfalls ein verjährungshemmender Schritt eingeleitet werden kann. Wie viel Zeit dafür nötig ist, hängt von der Zahl der betroffenen Gewerke, der Zugänglichkeit der Bauteile und davon ab, ob Befunde nur unter bestimmten Witterungsbedingungen sichtbar werden. Ein pauschaler Vorlauf lässt sich daher nicht belegen. Sinnvoll ist, den Vorlauf aus dem konkreten Objekt abzuleiten und dabei einzuplanen, dass ein selbständiges Beweisverfahren bis zur Zustellung des Antrags Zeit benötigt, weil erst die Zustellung die Hemmung auslöst.³

Gilt für Architekten und Fachplaner dieselbe Frist wie für die Baufirma?

Für ein Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen für ein Bauwerk besteht, gilt nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB ebenfalls eine Frist von fünf Jahren.¹ Der Fristbeginn fällt jedoch auseinander, denn für Mängelansprüche gegen den Planer ist die Abnahme seiner Leistung maßgeblich und nicht die Abnahme der letzten Bauleistung.⁵ Da Planungs- und Überwachungsleistungen oft deutlich früher oder deutlich später abgeschlossen werden als die Bauarbeiten, laufen beide Fristen regelmäßig nicht gleich. Ansprüche gegen Planer können daher bereits verjährt sein, während Ansprüche gegen das ausführende Unternehmen noch bestehen.

Was gilt für das Gemeinschaftseigentum in einer Wohnungseigentumsanlage?

Für das Gemeinschaftseigentum ist festzustellen, ob und wann eine Abnahme erklärt wurde oder ob die Abnahmewirkungen auf anderem Weg eingetreten sind. Das Oberlandesgericht Köln hat entschieden, dass bei bestehender Abnahmereife und verweigerter Abnahme eine fiktive Abnahme vorliegt, und dabei kleinere Restarbeiten als unwesentlich eingeordnet (OLG Köln, Urteil vom 28.10.2020 – 17 U 44/16).⁸ Diese Entscheidung erging zum früheren Recht; nach heutigem Recht verhindert die Angabe eines auch unwesentlichen Mangels die Fiktion.⁵ Wie der Sachverhalt in einer bestimmten Anlage zu beurteilen ist, sollte eine Verwaltung rechtlich prüfen lassen.

Hinweis

Dieser Beitrag gibt den fachlichen Kenntnisstand zum Erstellungsdatum wieder. Er ist keine Rechtsberatung und ersetzt keine Begutachtung des Einzelfalls. Ob und wie Ansprüche bestehen und durchgesetzt werden können, beurteilt ein Rechtsanwalt. Genannte Normen und Regelwerke sind in der jeweils gültigen Fassung zu prüfen.

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Über den Autor

M. Sc. Karim Abu Elkheir, BIB Ingenieurbüro für Bauwesen, Berlin. Kontakt: info@ing-bassam.de, +49 176 23581339. Stand: 2026-10-02.

Quellen und Fußnoten