Schweißnaht einbetoniert: Wer die Mangelfreiheit beweist

Das Oberlandesgericht Brandenburg hat mit Urteil vom 4. Juni 2026 (Aktenzeichen 10 U 14/24) die Werklohnklage eines Werkunternehmers endgültig abgewiesen, der Schweißarbeiten an einem später einbetonierten Säulendrehkran ausgeführt hatte.¹ Das Gericht bejaht zunächst die Fälligkeit des Werklohns, obwohl keine Abnahme stattgefunden hatte, weil der Auftraggeber nur noch Minderung geltend machte und das Vertragsverhältnis damit in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen war (Gründe II 1 a). Die Beweislast für die Mangelfreiheit bleibt dennoch beim Auftragnehmer, und zwar auch dann, wenn die Vergütung ohne Abnahme fällig geworden ist (Gründe II 1 c bb). Weil der Unternehmer die Mangelfreiheit der Schweißnaht nicht beweisen konnte und die Beseitigung ein Freilegen des einbetonierten Krans erfordert hätte, überstieg die erklärte Minderung den gesamten Werklohn (Gründe II 1 c dd). Für die Baupraxis liegt der Kern in der Frage, wie sich eine verdeckte Leistung nachweisen lässt, wenn der geeignete Prüfzeitpunkt verstrichen ist.

Schweißarbeiten an einem Kran, der später einbetoniert wurde

Gegenstand des Rechtsstreits war ein Werkvertrag über Schweißarbeiten, aus dem der Unternehmer eine Vergütung von 11.546,40 Euro verlangte (Gründe II 1). Die maßgebliche Position des Angebots betraf Schweißnähte, die nach laufenden Metern zu einem Einheitspreis von 80 Euro je Meter abgerechnet werden sollten (Gründe II 1 b). Das Oberlandesgericht stuft diese Vereinbarung als Einheitspreisvertrag ein und stützt sich dabei auch auf den Kurztext des Angebots, in dem es heißt, die Anzahl der erforderlichen Schweißlagen beim MAG-Schweißverfahren könne beeinflusst werden und wirke sich auf den Preis aus (Gründe II 1 b).

Die geschweißte Konstruktion war ein Säulendrehkran, der bestimmungsgemäß einbetoniert wurde (Gründe II 1 c dd). Diese Bauweise prägt den gesamten Fall: Was einbetoniert ist, lässt sich ohne erheblichen Aufwand weder erneut prüfen noch nachbessern. Der erstinstanzlich tätige Sachverständige veranschlagte allein für das Freilegen der einbetonierten Schweißnaht Kosten von 8.000 Euro (Gründe II 1 b). Ein Werk, dessen Freilegung mehr kostet als die Leistung selbst, verschiebt das Gewicht der Beweisführung auf den Zeitpunkt der Herstellung.

Über die Menge der ausgeführten Schweißnähte bestand Streit. Im Angebot waren 26,8 Meter für 2.144,80 Euro vorgesehen; abgerechnet wurden 129,6 laufende Meter für 10.366,40 Euro (Gründe II 1 b). Die Entscheidung bezeichnet das als eine etwa fünfmal erhöhte Menge gegenüber dem Angebot (Gründe II 1 b). Die Schweißarbeiten selbst wurden nach den Feststellungen innerhalb eines Tages durchgeführt (Gründe II 1 b), ein Umstand, der später bei der Frage wiederkehrt, ob die Mengenmehrung hätte angezeigt werden müssen.

Der Auftraggeber teilte dem Werkunternehmer mit Schreiben vom 23. September 2020 mit, die Röntgenprüfung habe eine Mangelhaftigkeit der Schweißarbeiten ergeben, und forderte ihn auf, „bis zum 25.9.2020 eine mangelfreie Arbeit herzustellen“ (Gründe II 1 c aa). Zwischen Aufforderung und Fristende lagen damit zwei Tage. Der Unternehmer veranlasste eine Ultraschallprüfung, erklärte aber mit E-Mail vom 24. September 2020, er arbeite nicht mehr an diesem Projekt (Gründe II 1 c aa). Der Auftraggeber machte die Minderung hilfsweise geltend; eine Abnahme im Verhältnis der Parteien fand nicht statt (Gründe II 1 a und II 1 c). Ob und wie ein Auftragnehmer in einer solchen Lage reagieren sollte, ist eine Rechtsfrage des Einzelfalls und gehört in die Hände eines Rechtsanwalts.

Vom Landgericht zum Oberlandesgericht: aus „derzeit unbegründet“ wird endgültig abgewiesen

Die erste Instanz lag beim Landgericht Neuruppin, das die Klage mit Urteil vom 22. Dezember 2023 (Aktenzeichen 1 O 65/21) abwies (Tenor).¹ Das Landgericht hielt die Klage allerdings nur für derzeit unbegründet, weil es den Werklohn mangels Abnahme noch nicht für fällig hielt (Gründe II 1 a).

Das Oberlandesgericht hat diesen Ausspruch geändert. Es stellt fest, das Landgericht habe die Klage unzutreffend als derzeit unbegründet behandelt, während sie tatsächlich insgesamt unbegründet sei (Gründe II, Einleitung). Ein Berufungsgericht darf ein solches Urteil durch eine endgültige Abweisung ersetzen, und zwar auch dann, wenn allein der Kläger das Rechtsmittel eingelegt hat (Gründe II, Einleitung). Begründet wird das damit, dass der Kläger durch die Abweisung als derzeit unbegründet keinen schutzwürdigen Besitzstand erlangt habe und mit einer endgültigen Klageabweisung rechnen müsse, wenn er ein umfassendes Sachurteil erstrebe (Gründe II, Einleitung). Herangezogen werden dafür eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1988 und mehrere obergerichtliche Urteile (Gründe II, Einleitung).

Die Berufung blieb deshalb ohne Erfolg, obwohl das Oberlandesgericht dem Landgericht in einem tragenden Punkt widerspricht: Der Werklohn war nach seiner Auffassung fällig (Gründe II 1 a). Die Klage scheiterte nicht an der Fälligkeit, sondern daran, dass von der Forderung nach der erklärten Minderung nichts übrig blieb (Gründe II 1 c dd). Für die Praxis ist diese Unterscheidung wichtiger, als sie zunächst wirkt, denn sie entscheidet darüber, ob ein Anspruch endgültig erledigt ist oder nur noch nicht durchsetzbar.

Der Volltext enthält keinen Tatbestand. Das Gericht hat nach den Vorschriften über das Berufungsverfahren von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen abgesehen (Gründe I). Alles, was sich über den Sachverhalt sagen lässt, stammt deshalb aus den Entscheidungsgründen selbst. Ein Teil der Berufung war zudem unzulässig: Für einen erstinstanzlich geltend gemachten Betrag von 406 Euro für die Erstellung der Schweißanweisung fehlte jede Begründung, weshalb das Rechtsmittel insoweit nicht den Anforderungen genügte (Gründe II 3).

Fällig ohne Abnahme, und trotzdem in der Beweislast

Das Werkvertragsrecht knüpft die Fälligkeit der Vergütung grundsätzlich an die Abnahme. Das Oberlandesgericht bejaht die Fälligkeit hier gleichwohl, weil der Auftraggeber keine Erfüllung des Vertrages mehr verlangte und ausdrücklich die Minderung erklärte; damit habe sich das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt (Gründe II 1 a). Ein Abrechnungsverhältnis liegt vor, wenn der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet und der Besteller nur noch kleinen Schadensersatz geltend macht oder die Minderung erklärt. Diese Beschreibung übernimmt die Entscheidung aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und hält fest, der Werklohnanspruch werde dadurch auch ohne Abnahme fällig (Gründe II 1 a).

Aus der Fälligkeit folgt jedoch nichts für die Verteilung der Beweislast. Das Oberlandesgericht stellt ausdrücklich fest, dass der Kläger darlegungs- und beweisbelastet war und die Mangelfreiheit der von ihm erstellten Schweißnaht nicht bewiesen hat (Gründe II 1 c bb). Die Auffassung des Unternehmers, die Beweislast ändere sich wegen einer im Verhältnis zum Hauptauftragnehmer erfolgten Abnahme, wird zurückgewiesen (Gründe II 1 c bb). Eine Fälligkeit ohne Abnahme im Verhältnis der Prozessparteien führe nicht zu einer Änderung der maßgeblichen Darlegungs- und Beweislast (Gründe II 1 c bb). Auch der Eintritt in das Abrechnungsverhältnis ändert daran nichts; vor der Abnahme hat der Auftragnehmer die Mangelfreiheit seiner Leistung zu beweisen, selbst wenn der Besteller Mängelrechte bereits vor der Abnahme geltend macht (Gründe II 1 c bb).

Damit wird eine Linie bekräftigt, die das Oberlandesgericht mit mehreren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und weiterer Oberlandesgerichte belegt (Gründe II 1 c bb). Neu ist die Aussage nicht. Die Fachliteratur beschreibt die Abnahme seit Langem als die Zäsur, mit der die Beweislast wechselt: Bis zur Abnahme muss der Auftragnehmer beweisen, dass sein Werk mangelfrei ist, danach muss der Auftraggeber den Mangel beweisen.² Der Beitrag der Entscheidung liegt darin, dass sie zwei naheliegende Gegenargumente ausräumt, nämlich die Abnahme in einer anderen Vertragsbeziehung und den Übergang in die Abrechnung.

Für Nachunternehmer hat das eine unangenehme Folge. Die Leistungskette am Bau führt dazu, dass ein Hauptauftragnehmer seine Leistung gegenüber dem Bauherrn abnehmen lässt, während das Verhältnis zum Nachunternehmer unabgenommen bleibt. Wer in dieser Lage Werklohn einklagt, trägt weiterhin die volle Beweislast für die Vertragsgemäßheit seiner Arbeit, obwohl das Bauteil längst verbaut oder verdeckt ist. Ob im konkreten Fall eine Abnahme vorliegt, welche Wirkungen sie hat und wer sie erklären konnte, ist eine rechtliche Bewertung, die ein Rechtsanwalt vornehmen muss; die technische Seite lässt sich davon unabhängig vorbereiten.

Fünffache Menge im Einheitspreisvertrag, und trotzdem kein neuer Preis

Die Höhe des Werklohns hat das Oberlandesgericht selbst bestimmt, weil der Umfang der Rechtskraft sonst nicht festgestanden hätte (Gründe II 1 b). Dem Werkunternehmer eines Einheitspreisvertrags steht die Vergütung für die zur Leistungserbringung erforderlichen Leistungen zu (Gründe II 1 b). Was erforderlich war, ließ sich nicht mehr feststellen, ohne die einbetonierte Schweißnaht freizulegen; die Entscheidung greift deshalb auf die Schätzung nach der Zivilprozessordnung zurück (Gründe II 1 b). Eine Schätzung darf allerdings nicht abstrakt bleiben und nach der zitierten Rechtsprechung nicht „völlig in der Luft hängen“ (Gründe II 1 b).

Als Anknüpfungspunkt diente ein Vergleich der Endsummen der Angebote und der Sachverständigenangaben (Gründe II 1 b). Der Unternehmer rechnete 129,6 laufende Meter für 10.366,40 Euro ab, während das Angebot 26,8 Meter für 2.144,80 Euro vorsah (Gründe II 1 b). Der erstinstanzliche Sachverständige hielt eine Schweißzeit von acht Stunden und eine Gesamtvergütung von 1.791,73 Euro für erforderlich, orientierte sich dabei aber an einem Stundensatz für abhängig Beschäftigte und an der Bezugsgröße Stunde statt am vereinbarten Einheitspreis je laufendem Meter (Gründe II 1 b). Eine unmittelbare Übertragung dieser Feststellungen auf die vertragliche Vergütung schied deshalb aus (Gründe II 1 b). Beim Vergleich der Endsummen setzt die Entscheidung für den Sachverständigen 611,73 Euro brutto an; der Auftraggeber wiederum hatte gegenüber der Streitverkündeten 1.044,50 Euro netto für die Schweißarbeiten angeboten (Gründe II 1 b).

Das Ergebnis dieser Schätzung fiel nüchtern aus: Als Anhaltspunkt stand fest, dass dem Unternehmer jedenfalls die im Vertrag angegebene Vergütung von 2.144,80 Euro zustand, weil Mindermengen gegenüber den kalkulierten 26,8 laufenden Metern weder vorgetragen noch ersichtlich waren; zusammen mit den unstreitigen weiteren Positionen ergab das eine Mindestvergütung von 3.404,80 Euro brutto (Gründe II 1 b). Eine darüber hinausgehende Erhöhung erschien mit Blick auf die deutlich niedrigeren Ansätze des Sachverständigen und des Auftraggebers nicht angezeigt (Gründe II 1 b). Aus einer Forderung von 11.546,40 Euro wurde damit weniger als ein Drittel, bevor überhaupt über Mängel gesprochen war.

Bemerkenswert ist die Behandlung der Mengenmehrung. Innerhalb eines Bauvertrags nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch kann eine Änderung der im Einheitspreis zugrunde gelegten Mengen zu einer Anpassung des Einheitspreises wegen Störung der Geschäftsgrundlage führen (Gründe II 1 b). Dafür genügt es aber nicht, dass sich wesentliche Vorstellungen als falsch erweisen; hinzukommen muss, dass der benachteiligten Partei das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann (Gründe II 1 b). Beides war hier nicht dargetan, und die fünffache Menge beruhte auch nicht erkennbar auf einer falschen Annahme, weil der Unternehmer im Kurztext seines eigenen Angebots auf mögliche Mengenänderungen hingewiesen hatte (Gründe II 1 b). Eine Verletzung von Nebenpflichten durch die unterbliebene Anzeige der Mengenmehrung verneint die Entscheidung ebenfalls, unter anderem weil die Schweißarbeiten innerhalb eines Tages ausgeführt wurden (Gründe II 1 b).

Wer gewohnt ist, mit der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen zu arbeiten, erkennt hier den Unterschied der Vertragstypen. Im VOB/B-Vertrag ist bei Mengenabweichungen über 110 Prozent hinaus ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren, und dieser neue Preis gilt nur für die darüber hinausgehenden Mengen.³ Ein solcher Mechanismus greift im reinen Bauvertrag nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch nicht automatisch; dort führt der Weg über die allgemeinen Regeln, deren Voraussetzungen die besprochene Entscheidung als nicht erfüllt ansieht (Gründe II 1 b). Welcher Vertragstyp im Einzelfall vorliegt und welche Ansprüche daraus folgen, prüft ein Rechtsanwalt; kalkulatorisch lohnt es sich unabhängig davon, Mengenannahmen und ihre Grenzen im Angebot sichtbar zu machen.

Röntgen, Ultraschall, Magnetpulver: was im Prozess trug und was nicht

Den Ausschlag gab die Beweiswürdigung. Der Auftraggeber hatte im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast einen Prüfbericht vorgelegt und damit Mängel der Schweißnaht substantiiert vorgetragen (Gründe II 1 c cc). Der im Berufungsverfahren beauftragte Sachverständige kam zu dem Ergebnis, die Röntgenaufnahmen belegten „eindeutig“, dass die Schweißnaht gleichmäßig über den gesamten Umfang Bindefehler, Poren unterschiedlicher Ausprägung, Schlauchporen und Gaskanäle aufweise (Gründe II 1 c cc). Diese Ausführungen hat sich das Oberlandesgericht nach eigener Prüfung zu eigen gemacht (Gründe II 1 c cc). Damit war die Mangelfreiheit nicht bewiesen, die der Unternehmer hätte beweisen müssen (Gründe II 1 c cc).

Aufschlussreich ist, warum die zweite Röntgenprüfung mehr zeigte als die erste. Nach der Erläuterung des Sachverständigen erklärt sich die deutlichere Auffindbarkeit der Fehler durch das zwischenzeitliche Beschleifen der Naht, weil dadurch Nahtüberwölbungen beseitigt wurden, die Sicht und Bewertung erschwert hatten (Gründe II 1 c cc). Die Aussagekraft einer Durchstrahlungsaufnahme hängt danach unmittelbar vom Oberflächenzustand des Prüfobjekts ab. Für die Auftragsgestaltung eines Prüfeinsatzes folgt daraus, dass der Zustand der Naht zum Prüfzeitpunkt dokumentiert sein sollte.

Ebenso wichtig ist, was die vom Unternehmer veranlassten Prüfungen nicht leisten konnten. Zur Ultraschallprüfung führte der Sachverständige aus, Art und Lage der hier vorliegenden Fehler erschwerten ein Erfassen mittels Ultraschall deutlich oder machten es gänzlich unmöglich, was das negative Prüfergebnis erkläre (Gründe II 1 c cc). Zum Magnetpulververfahren hielt er fest, dieses schließe nicht aus, dass im Inneren des Werkstücks oder der Schweißnaht Unregelmäßigkeiten vorliegen (Gründe II 1 c cc). Der Privatgutachter des Unternehmers war deshalb nicht als Zeuge zu vernehmen; soweit er die Ordnungsgemäßheit der Schweißarbeiten bestätigen sollte, war er kein geeignetes Beweismittel (Gründe II 1 c cc). Ein unauffälliges Prüfergebnis ist eben kein Nachweis der Mangelfreiheit, wenn das gewählte Verfahren die fragliche Fehlerart gar nicht erfassen kann.

Diese prozessuale Bewertung deckt sich mit dem, was die schweißtechnische Fachliteratur über die Verfahren sagt; die Entscheidung selbst zieht dazu keine technischen Regelwerke heran. Zur Prüfung von Schweißnähten stehen zerstörende und zerstörungsfreie Prüfverfahren zur Verfügung, die weitgehend genormt sind, wobei zerstörende Verfahren nur an Prüfstücken und nicht an der fertigen Konstruktion möglich sind.⁴ Die Durchstrahlungsprüfung mit Röntgen- oder Gammastrahlen gilt in der Literatur als das Verfahren, das die belastbarste Beurteilung liefert, weil Nahtfehler die Strahlung weniger stark absorbieren als fehlerfreier Grundwerkstoff und sich dadurch abbilden.⁴ Die technischen Anforderungen an dieses Verfahren regelt DIN EN ISO 17636-1:2022-10 „Zerstörungsfreie Prüfung von Schweißverbindungen – Durchstrahlungsprüfung – Teil 1: Röntgen- und Gammastrahlungstechniken mit Filmen“.⁵

Für die Ultraschallprüfung, geregelt in DIN EN ISO 17640:2019-02 „Zerstörungsfreie Prüfung von Schweißverbindungen – Ultraschallprüfung – Techniken, Prüfklassen und Bewertung“,⁶ beschreibt die Fachliteratur eine Grenze: Die Lage einer Fehlerquelle lässt sich feststellen, nicht aber ihre Größe und Art, die durch nachfolgende Röntgenaufnahmen nachgewiesen werden müssen.⁴ Die Magnetpulverprüfung nach DIN EN ISO 17638:2017-03 „Zerstörungsfreie Prüfung von Schweißverbindungen – Magnetpulverprüfung“⁷ ist ein Oberflächenverfahren; sie kommt nach der Fachliteratur zum Einsatz, wenn bei der Sichtprüfung Oberflächenunregelmäßigkeiten festgestellt werden.⁸ Wer mit einem Oberflächenverfahren gegen den Vorwurf innerer Fehlstellen antritt, prüft am Vorwurf vorbei.

Die Prüfkette selbst ist in der Ausführungsnorm angelegt. DIN EN 1090-2:2024-09 „Ausführung von Stahltragwerken und Aluminiumtragwerken – Teil 2: Technische Regeln für die Ausführung von Stahltragwerken“⁹ verlangt nach der Darstellung im Fachschrifttum eine Sichtprüfung über die gesamte Länge aller Schweißnähte, bevor eine ergänzende zerstörungsfreie Prüfung durchgeführt wird, deren Umfang von der Ausführungsklasse abhängt.⁸ Die Grenzwerte für Unregelmäßigkeiten an Schmelzschweißverbindungen enthält DIN EN ISO 5817:2023-07 mit ihren Bewertungsgruppen.¹⁰ Welche Ausführungsklasse und welche Bewertungsgruppe für ein konkretes Bauteil gelten, ist eine Frage der Planung und der vertraglichen Vereinbarung; ob daraus im Streitfall Ansprüche folgen, beurteilt ein Rechtsanwalt.

Wenn die Minderung den ganzen Werklohn aufzehrt

Weil die Mangelfreiheit nicht bewiesen war, stand dem Auftraggeber das erklärte Minderungsrecht zu, und zwar in einer die Werklohnforderung übersteigenden Höhe (Gründe II 1 c dd). Für die Bemessung orientiert sich die Entscheidung an dem Betrag, der zur Beseitigung der Mängel aufgewendet werden muss, und stützt sich dafür auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2020 zur Behandlung fiktiver Mängelbeseitigungskosten (Gründe II 1 c dd). Diese Schätzung ist nach der zitierten Rechtsprechung dann nicht gerechtfertigt, wenn die nicht angefallenen Kosten den Wertunterschied nicht mehr annähernd widerspiegeln (Gründe II 1 c dd).

Im entschiedenen Fall hielt das Oberlandesgericht die Heranziehung der Mangelbeseitigungskosten für gerechtfertigt, weil diese Kosten den Wertunterschied bei einem Werklohn von nur 3.404,80 Euro ohne Weiteres widerspiegelten (Gründe II 1 c dd). Die Rechnung ist schnell erzählt: Eine Mangelbeseitigung hätte das Freilegen des bestimmungsgemäß einbetonierten Säulendrehkrans erfordert, und allein die Freilegungskosten wurden mit über 8.000 Euro netto angesetzt (Gründe II 1 c dd). Damit war ausgeschlossen, dass die Beseitigungskosten niedriger ausfallen als die Werklohnforderung (Gründe II 1 c dd).

Die Fachliteratur beschreibt die Minderung im Ausgangspunkt anders, nämlich über das Verhältnis der Verkehrswerte der mangelfreien und der mangelhaften Leistung; lassen sich diese Werte bei Bauleistungen nicht zweifelsfrei ermitteln, kann der Minderungsbetrag geschätzt werden.¹¹ Die Heranziehung der Mangelbeseitigungskosten ist nach derselben Quelle allerdings nicht möglich, wenn zwischen diesen Kosten und dem Gesamtwert der Werkleistung ein auffälliges Missverhältnis besteht.¹¹ Genau an dieser Schwelle bewegt sich der besprochene Fall, denn Freilegungskosten von über 8.000 Euro stehen einem Werklohn von 3.404,80 Euro gegenüber (Gründe II 1 c dd). Die Entscheidung löst das zugunsten der Kostenbetrachtung, weil der Wertunterschied dadurch zutreffend abgebildet werde (Gründe II 1 c dd).

Für die wirtschaftliche Bewertung eines Streits um verdeckte Leistungen folgt daraus eine unangenehme Asymmetrie. Je aufwendiger die Freilegung eines Bauteils ist, desto eher übersteigen die Mängelbeseitigungskosten den Wert der Einzelleistung, und desto schneller ist der Vergütungsanspruch aufgezehrt. Ein Unternehmer, der eine kleine Position in einer großen Konstruktion ausführt, trägt damit ein Risiko, das in keinem Verhältnis zu seinem Auftragswert steht. Ob sich dieses Risiko vertraglich begrenzen lässt, etwa durch Vereinbarungen zu Prüfzeitpunkten und Prüfumfängen, ist eine Frage, die mit einem Rechtsanwalt zu klären ist.

Was daraus für Dokumentation, Prüfplanung und Beweissicherung folgt

Der praktische Ertrag dieser Entscheidung liegt nicht im Streit über die Schweißnaht, sondern im Zeitpunkt. Solange keine Abnahme erfolgt ist, muss der Auftragnehmer die Mangelfreiheit beweisen (Gründe II 1 c bb). Eine vollständige Aufklärung hätte hier aber die Freilegung der einbetonierten Schweißnaht erfordert, wofür der Sachverständige allein Kosten von 8.000 Euro angesetzt hat (Gründe II 1 b). Daraus folgt für jede Leistung, die anschließend verdeckt, vergossen, überbaut oder eingeputzt wird, dass der Nachweis vor dem Verdecken geführt werden muss. Wer diesen Moment verstreichen lässt, verliert nicht nur Informationen, sondern die Möglichkeit, den eigenen Vortrag zu belegen.

Die Dokumentation des Zustands ausgeführter Leistungen kann durch Aktenvermerke, die Führung entsprechender Korrespondenz und Fotodokumentationen erfolgen; ein Bautagebuch ist auch ohne vertragliche Verpflichtung geboten, weil es bei späteren Streitigkeiten eine erhebliche Stütze der Nachweisführung sein kann.¹² Bei Schweißarbeiten reicht die Fotodokumentation allein jedoch nicht, denn die maßgeblichen Befunde liegen im Inneren der Naht. Hier gehört der Prüfbericht des zerstörungsfreien Prüfverfahrens zur Dokumentation, mit Angabe des Verfahrens, des Prüfumfangs, des Oberflächenzustands und des Prüfzeitpunkts. Der besprochene Fall zeigt, dass der Oberflächenzustand die Aussagekraft verändert, weil das Beschleifen der Naht die Fehler in der zweiten Durchstrahlungsprüfung deutlicher hervortreten ließ (Gründe II 1 c cc).

Die Wahl des Prüfverfahrens sollte zur erwarteten Fehlerart passen und nicht zur Verfügbarkeit des Geräts. Innere Unregelmäßigkeiten wie Poren, Bindefehler oder Gaskanäle verlangen ein Volumenverfahren; ein Oberflächenverfahren kann sie nicht ausschließen, wie die im Verfahren verwertete Einschätzung zum Magnetpulververfahren zeigt (Gründe II 1 c cc). Auch die Ultraschallprüfung stößt an Grenzen, wenn Art und Lage der Fehler ihre Erfassung erschweren (Gründe II 1 c cc). Für die Praxis heißt das, dass ein negatives Prüfergebnis immer mit dem Nachweis verbunden sein sollte, dass das gewählte Verfahren die fragliche Fehlerart überhaupt hätte finden können.

Wo ein Streit bereits im Raum steht und die Leistung noch zugänglich ist, kommt das selbständige Beweisverfahren in Betracht. Baubeteiligte können damit klären lassen, ob Mängel vorliegen, und die dortigen Feststellungen können in einem späteren Prozess nicht mehr angegriffen werden.¹³ Der Nachteil liegt in der Dauer, denn ein Eilverfahren ist es in der Praxis nicht.¹³ Für technische Zwecke daneben steht die außergerichtliche Feststellung durch einen Sachverständigen. Eine technische Beweissicherung hält den Zustand einer Leistung fest, bevor sie verdeckt wird, und dokumentiert die Randbedingungen, unter denen geprüft wurde. Welche rechtliche Wirkung eine solche Feststellung im späteren Streit entfaltet, beurteilt ein Rechtsanwalt.

Ein Privatgutachten sollte einem gerichtlichen Gutachten vergleichbar sein, also objektiv und fachlich richtig erstellt werden und nicht einseitig die Interessen des Auftraggebers wiedergeben.¹² Der besprochene Fall zeigt, warum: Der Privatgutachter des Unternehmers wurde nicht als Zeuge vernommen, weil er zur Bestätigung der Ordnungsgemäßheit kein geeignetes Beweismittel war und weil die von ihm durchgeführten Testverfahren die gegenständlichen Fehler nicht sicher feststellen oder ausschließen konnten (Gründe II 1 c cc). Ein Parteigutachten ersetzt den Beweis nicht, es bereitet ihn vor. Sein Wert liegt in nachvollziehbar dokumentierten Feststellungen zum richtigen Zeitpunkt, nicht in der Bewertung am Ende.

Schließlich lohnt ein Blick auf die Kalkulation. Wer Einheitspreise nach Länge, Fläche oder Masse anbietet und weiß, dass die Menge vom Aufwand im Detail abhängt, sollte diese Abhängigkeit im Angebot benennen und die Mengenentwicklung während der Ausführung anzeigen. Im besprochenen Fall half der Hinweis im Kurztext dem Unternehmer bei der Frage der Anzeigepflicht, half ihm aber nicht bei der Preisanpassung, weil zu deren Voraussetzungen nichts vorgetragen war (Gründe II 1 b). Die Anzeige einer Mengenmehrung kostet wenig und schafft den Anknüpfungspunkt, den eine spätere Auseinandersetzung braucht.

Was die Entscheidung nicht sagt

Die Reichweite dieser Entscheidung ist begrenzt, und mehrere Punkte bleiben nach dem Volltext ausdrücklich offen. Ob und in welchem Umfang eine Beeinträchtigung im Gebrauch des Drehkrans durch die Schweißnaht eingetreten ist, hat das Oberlandesgericht offengelassen (Gründe II 1 c cc). Angemerkt wird lediglich, dass der Auftraggeber ausgeführt hat, der Kran sei für eine sehr lange Betriebsdauer ausgelegt und ein bislang unbeanstandeter Betrieb lasse damit keinen hinreichenden Rückschluss auf eine dauerhafte Mangelfreiheit zu (Gründe II 1 c cc). Diese Anmerkung trägt die Entscheidung nicht; sie gibt den Vortrag einer Partei wieder.

Aus der Entscheidung folgt auch keine allgemeine Regel, dass Mengenmehrungen im Bauvertrag nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch niemals zu einer Preisanpassung führen. Die Anpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage ist im Grundsatz möglich; sie scheiterte hier daran, dass die Parteien zu ihren Voraussetzungen nichts vorgetragen hatten und eine falsche Annahme über die Mengenangabe nicht ersichtlich war (Gründe II 1 b). Ebenso wenig entscheidet das Urteil, welches Prüfverfahren technisch vorzuziehen ist. Die Aussagen zu Ultraschall und Magnetpulver stammen vom gerichtlichen Sachverständigen und beziehen sich auf Art und Lage der Fehler in diesem Werkstück (Gründe II 1 c cc). Technische Regelwerke zur zerstörungsfreien Prüfung zieht die Entscheidung nicht heran.

Zur Frage der Fristsetzung ist die Gewichtung zu beachten. Getragen wird die Minderung von der erfolgten Fristsetzung mit Schreiben vom 23. September 2020, deren Frist angesichts der nicht mehrere Tage dauernden Schweißarbeiten als angemessen angesehen wurde (Gründe II 1 c aa). Dass die Fristsetzung wegen ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung auch entbehrlich gewesen wäre, steht ausdrücklich nur als ergänzender Hinweis in den Gründen (Gründe II 1 c aa). Wer aus dem Urteil ableiten wollte, kurze Fristen seien allgemein ausreichend, überdehnt es; maßgeblich war die Dauer der konkreten Arbeiten.

Zum Abschluss des Verfahrens sagt der Volltext dreierlei: Die Berufung wurde mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Zusatz „derzeit“ im Tenor des landgerichtlichen Urteils entfällt, der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (Tenor; Gründe II 4), und die Revision wurde nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Entscheidung auf der Anwendung bereits höchstrichterlich geklärter Rechtsfragen im Einzelfall beruht (Gründe II 5). Weitere Angaben zum weiteren Gang des Verfahrens enthält der Volltext nicht, und dieser Beitrag trifft dazu keine Aussage. Für die eigene Sachlage gilt ohnehin, dass die technische Beurteilung eines Bauteils und die rechtliche Bewertung getrennt zu betrachten sind: Wer als Auftraggeber oder Auftragnehmer vor der Frage steht, ob eine Leistung vor dem Verdecken geprüft werden sollte, kann dafür ein Privatgutachten oder fachliche Begleitung in Anspruch nehmen, während die rechtlichen Folgen ein Rechtsanwalt beurteilt.

Eine kurze, allgemein verständliche Fassung dieses Falls für Bauherren, Eigentümer und Hausverwaltungen steht unter Handwerker lehnt die Nacharbeit ab: Was aus dem Werklohn wird.

Häufige Fragen

Wer muss beweisen, dass eine Bauleistung mangelfrei ist?

Vor der Abnahme trägt der Auftragnehmer die Beweislast für die Mangelfreiheit seiner Leistung, nach der Abnahme muss der Auftraggeber den Mangel beweisen.² Das Oberlandesgericht Brandenburg hat in der besprochenen Entscheidung bekräftigt, dass daran weder eine Abnahme im Verhältnis zum Hauptauftragnehmer noch der Übergang in ein Abrechnungsverhältnis etwas ändert (Gründe II 1 c bb). Wie sich die Beweislast im konkreten Vertragsverhältnis verteilt, beurteilt ein Rechtsanwalt.

Wird der Werklohn ohne Abnahme fällig?

Nach der besprochenen Entscheidung wird der Werklohn auch ohne Abnahme fällig, wenn sich das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt hat (Gründe II 1 a). Das ist der Fall, wenn der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet und der Besteller nur noch kleinen Schadensersatz verlangt oder die Minderung erklärt (Gründe II 1 a). Die Fälligkeit sagt allerdings nichts darüber, wer die Mangelfreiheit beweisen muss (Gründe II 1 c bb).

Welches Prüfverfahren weist Fehler im Inneren einer Schweißnaht nach?

Innere Unregelmäßigkeiten werden mit Volumenverfahren gesucht. Die Durchstrahlungsprüfung nach DIN EN ISO 17636-1 arbeitet mit Röntgen- oder Gammastrahlen und liefert nach der Fachliteratur die belastbarste Beurteilung.⁴ Die Ultraschallprüfung nach DIN EN ISO 17640 zeigt die Lage einer Fehlerquelle, nicht aber zuverlässig deren Größe und Art.⁴ Die Magnetpulverprüfung nach DIN EN ISO 17638 ist ein Oberflächenverfahren und kann innere Fehlstellen nicht ausschließen.⁸

Warum ist die Prüfung vor dem Verdecken so wichtig?

Sobald ein Bauteil einbetoniert, überbaut oder verkleidet ist, lässt sich sein Zustand nur mit erheblichem Aufwand feststellen. In der besprochenen Entscheidung wurden allein für das Freilegen des einbetonierten Säulendrehkrans über 8.000 Euro netto angesetzt (Gründe II 1 c dd). Diese Kosten überstiegen den vorbehaltlich der Minderung bestehenden Werklohn von 3.404,80 Euro deutlich (Gründe II 1 b und II 1 c dd). Eine Prüfung und Dokumentation vor dem Verdecken ist deshalb ungleich günstiger als jede spätere Klärung.

Kann eine Minderung den gesamten Werklohn aufzehren?

In der besprochenen Entscheidung überstieg die Minderung die Werklohnforderung, weil die Mangelbeseitigung das Freilegen des Bauteils erfordert hätte (Gründe II 1 c dd). Die Fachliteratur berechnet die Minderung im Ausgangspunkt über das Verhältnis der Verkehrswerte und lässt eine Schätzung zu, wenn sich diese Werte nicht zweifelsfrei ermitteln lassen.¹¹ Ob im Einzelfall die Mangelbeseitigungskosten herangezogen werden dürfen, hängt von den Umständen ab und ist eine rechtliche Frage.

Was bringt ein selbständiges Beweisverfahren bei Baumängeln?

Baubeteiligte können mit einem selbständigen Beweisverfahren klären lassen, ob Mängel vorliegen; die dort getroffenen Feststellungen können in einem späteren Prozess nicht mehr angegriffen werden.¹³ Der Nachteil liegt in der Dauer, denn in der Praxis handelt es sich um kein Eilverfahren.¹³ Wenn eine Leistung kurzfristig verdeckt wird, ist die technische Feststellung durch einen Sachverständigen häufig der schnellere Weg; über das richtige Vorgehen im Streitfall berät ein Rechtsanwalt.

Hinweis

Dieser Beitrag gibt den fachlichen Kenntnisstand zum Erstellungsdatum wieder. Er ist keine Rechtsberatung und ersetzt keine Begutachtung des Einzelfalls. Ob und wie Ansprüche bestehen und durchgesetzt werden können, beurteilt ein Rechtsanwalt. Genannte Normen und Regelwerke sind in der jeweils gültigen Fassung zu prüfen.

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Über den Autor

M. Sc. Karim Abu Elkheir, BIB Ingenieurbüro für Bauwesen, Berlin. Kontakt: info@ing-bassam.de, +49 176 23581339. Stand: 2026-09-25.

Quellen und Fußnoten