Nachtrag prüfen: Anspruchsgrund und Höhe bewerten

Ein Nachtrag des Bauunternehmers ist nur dann berechtigt, wenn die abgerechnete Leistung vom vertraglich geschuldeten Bausoll abweicht und eine Anspruchsgrundlage diese Abweichung vergütungspflichtig macht. Die Prüfung aus Auftraggebersicht folgt deshalb einer festen Reihenfolge: Erst wird das Bausoll bestimmt, dann das tatsächlich Ausgeführte gegenübergestellt, dann der Anspruchsgrund geprüft, und erst zuletzt die Höhe. Ergibt die Gegenüberstellung keine Abweichung, ist der Nachtrag bereits dem Grunde nach zurückzuweisen; die Preisfrage stellt sich dann nicht.³ Steht der Anspruchsgrund fest, ist die Höhe zu prüfen: Im Vertrag nach der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil B (VOB/B), galt dafür lange Zeit das Leitbild der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung, im Bauvertrag nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch ist die Höhe nach § 650c Abs. 1 BGB nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen zu ermitteln.⁶ Dieser Beitrag beschreibt beide Prüfschritte aus der Perspektive des Auftraggebers und grenzt die Anspruchsgrundlagen gegeneinander ab. Er behandelt Deutschland, Verträge über Bauleistungen an Neubau und Bestand, gewerbliche wie private Auftraggeber.

Warum die Prüfung eines Nachtrags beim Bausoll beginnt und nicht beim Preis

Die verbreitete Reaktion auf ein Nachtragsangebot ist der Blick auf die Endsumme. Diese Reihenfolge führt in die Irre. Ein Nachtrag ist eine Forderung des Bauunternehmers nach zusätzlicher Vergütung für eine vom vertraglich vereinbarten Bausoll abweichende Leistung. Ohne Abweichung vom Bausoll fehlt dem Nachtrag die Grundlage, und zwar unabhängig davon, wie sorgfältig der Unternehmer gerechnet hat. Ein rechnerisch einwandfrei aufgebautes Nachtragsangebot kann deshalb vollständig unbegründet sein, während ein schlecht aufgebautes Angebot einen bestehenden Anspruch verdecken kann.

Die baubetriebliche Praxis arbeitet bei der Nachtragsprüfung mit drei aufeinander folgenden Schritten: der Bestimmung des Bausolls, der Bestimmung des Bau-Ist und der Gegenüberstellung beider Größen.³ Erst wenn diese Gegenüberstellung eine Leistungsabweichung ergibt, sind die Voraussetzungen der einschlägigen Anspruchsgrundlage und die Anspruchshöhe zu prüfen.³ Diese Reihenfolge ist keine Formalität. Sie trennt zwei Fragen, die in Nachtragsverhandlungen regelmäßig vermischt werden, nämlich die Frage, ob überhaupt etwas Neues geschuldet war, und die Frage, was es wert ist.

Für den Auftraggeber hat die Trennung einen praktischen Vorteil. Wird ein Nachtrag mit der Begründung zurückgewiesen, der Preis sei zu hoch, verlagert sich das Gespräch sofort auf Kalkulationsdetails, und der Anspruchsgrund gilt stillschweigend als zugestanden. Wird dagegen zuerst der Anspruchsgrund geprüft, bleibt die weitergehende Einwendung erhalten. Ergibt sich aus der Gegenüberstellung von Bausoll und Bau-Ist, dass keine Leistungsabweichung vorliegt, ist der Nachtrag bereits dem Grunde nach zurückzuweisen.³ Liegt eine Abweichung vor, folgt daraus noch kein Vergütungsanspruch; die Abweichung ist lediglich die Grundvoraussetzung.³

Zu beachten ist, dass ein Nachtrag auch dann unbegründet sein kann, wenn die Leistung tatsächlich erbracht wurde und das Bauwerk davon profitiert. Entscheidend ist allein, ob die Leistung schon geschuldet war. Eine Leistung, die zur Erfüllung des vereinbarten Werkerfolgs ohnehin notwendig war, ist durch die vereinbarten Preise abgegolten, selbst wenn sie im Leistungsverzeichnis nicht ausdrücklich genannt ist. Umgekehrt kann eine Leistung, die im Leistungsverzeichnis fehlt und auch nach der Verkehrssitte nicht zum geschuldeten Umfang gehört, einen Nachtrag begründen. Die Abgrenzung entscheidet sich damit an der Auslegung des Vertrags, nicht an der technischen Sinnhaftigkeit der Maßnahme.

Das Bausoll: woraus sich der vertraglich geschuldete Leistungsumfang ergibt

Das Bausoll ist der nach dem Vertrag geschuldete Leistungsumfang, und seine Bestimmung ist der arbeitsintensivste Teil der Nachtragsprüfung. Zur Bestimmung des Bausolls ist auf sämtliche vertraglichen Leistungsbeschreibungselemente zurückzugreifen; diese lassen sich in den Werkerfolg, in konkrete und in standardisierte Leistungsbeschreibungselemente unterteilen.³ Der Werkerfolg besteht, soweit nichts anderes vereinbart wurde, zumindest in einem funktionstüchtigen Bauwerk oder Gewerk.³ Konkrete Elemente sind die für das jeweilige Bauvorhaben gesondert erstellten Unterlagen, etwa das Leistungsverzeichnis, die Baubeschreibung oder die Vorbemerkungen.³ Standardisierte Elemente gelten für eine Vielzahl von Vorhaben, darunter Normen und die Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen.³

Nach § 1 Abs. 1 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil B (VOB/B), wird die auszuführende Leistung nach Art und Umfang durch den Vertrag bestimmt; die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen sind Vertragsbestandteil.² Dieses Regelwerk ist als DIN 1961 veröffentlicht und liegt in der Ausgabe September 2016 vor.¹ Es handelt sich um vorformulierte Vertragsbedingungen, die für nicht öffentliche Auftraggeber nur gelten, wenn sie ausdrücklich vereinbart und zum Vertragsbestandteil gemacht werden.¹ Öffentliche Auftraggeber sind dagegen zu ihrer Vereinbarung verpflichtet.¹ Für die Nachtragsprüfung folgt daraus ein erster Prüfpunkt: Ob dieses Regelwerk überhaupt gilt, entscheidet darüber, welche Anspruchsgrundlagen in Betracht kommen.

Bei Widersprüchen innerhalb der Vertragsunterlagen gilt nach § 1 Abs. 2 VOB/B eine festgelegte Rangfolge, an deren Spitze die Leistungsbeschreibung steht, gefolgt von den Besonderen Vertragsbedingungen, etwaigen Zusätzlichen Vertragsbedingungen, etwaigen Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen, den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen und zuletzt den Allgemeinen Vertragsbedingungen.² Diese Rangfolge ist bei der Nachtragsprüfung häufig entscheidend, weil ein Nachtrag oft auf einen Widerspruch zwischen Plan und Leistungsverzeichnis gestützt wird. Werden Widersprüche erkannt, ist das Bausoll durch eine eingehende Vertragsprüfung zu bestimmen. Nur eine klare Abgrenzung dessen, was zur geschuldeten Leistung gehört, trägt die weitere Prüfung.

Eine eigene Fehlerquelle liegt in den standardisierten Leistungsbeschreibungselementen. Die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen, also die VOB/C, gliedern die geschuldeten Leistungen in Hauptleistungen nach Abschnitt 3, Nebenleistungen nach Abschnitt 4.1 und Besondere Leistungen nach Abschnitt 4.2 der jeweiligen Allgemeinen Technischen Vertragsbedingung.⁴ Nebenleistungen sind Leistungen, die zur Ausführung der Hauptleistung unabdingbar sind und deren getrennte Beschreibung und Abrechnung nicht möglich, nicht sinnvoll oder nach der Verkehrssitte nicht üblich ist; auch ihre Aufwendungen sind durch die Einheitspreise oder den Pauschalpreis abgegolten.⁴ Besondere Leistungen gehören demgegenüber nicht zum ohnehin geschuldeten Umfang und müssen ausgeschrieben und besonders vergütet werden.⁴ Die allgemeinen Regelungen für Bauarbeiten jeder Art liegen als DIN 18299 in der Ausgabe September 2023 vor.⁴

Die Abgrenzung von Nebenleistung und Besonderer Leistung wird zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer häufig unterschiedlich beurteilt, weil sie die Kosten einer Gesamtleistung erheblich beeinflussen kann.⁴ Für den Auftraggeber ist das ein konkreter Prüfauftrag: Er muss nachsehen, ob die nachgeforderte Leistung in dem für das Gewerk maßgebenden Abschnitt der Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen als Nebenleistung aufgeführt ist. Trifft das zu, ist sie durch die vereinbarten Preise abgegolten, und der Nachtrag scheitert am Bausoll. Steht sie dort unter den Besonderen Leistungen und war sie nicht ausgeschrieben, spricht das für eine Abweichung.

Das Ergebnis dieses Schritts hält der Auftraggeber am besten in einer Gegenüberstellung fest, die für jede Nachtragsposition das Bausoll mit Belegstelle, das Bau-Ist mit Belegstelle und die Differenz ausweist.³ Diese Darstellung ist die Grundlage jeder weiteren Verhandlung. Sie zwingt beide Seiten, über denselben Sachverhalt zu sprechen, und sie macht sichtbar, ob überhaupt eine Abweichung vorliegt oder lediglich eine Konkretisierung des bereits geschuldeten Bausolls.³

Anspruchsgrundlagen im VOB/B-Vertrag: geänderte, zusätzliche und eigenmächtige Leistungen

Steht eine Leistungsabweichung fest, ist zu prüfen, ob sie vergütungspflichtig ist. Die Vergütungspflichtigkeit bestimmt sich danach, ob der Auftragnehmer sich auf eine geeignete Anspruchsgrundlage stützen kann und deren Voraussetzungen erfüllt sind.³ Die VOB/B enthält dafür in § 2 mehrere voneinander unabhängige Tatbestände, die sich nach dem Auslöser der Abweichung unterscheiden. Ein Nachtrag, der keine Anspruchsgrundlage benennt, ist für den Auftraggeber nicht prüfbar; der Auftragnehmer ist gehalten, für jede einzelne Nachtragsposition die Gründe und rechtlichen Anspruchsgrundlagen zu nennen.³ Welche Anspruchsgrundlage eine konkrete Abweichung trägt, ist eine Rechtsfrage, deren Beantwortung im Streitfall einem Rechtsanwalt obliegt.

Der erste Tatbestand betrifft die Mengenabweichung ohne Zutun des Auftraggebers. Weicht die ausgeführte Menge einer unter einem Einheitspreis erfassten Leistung um nicht mehr als 10 v. H. vom im Vertrag vorgesehenen Umfang ab, gilt nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B der vertragliche Einheitspreis.² Für die darüber hinausgehende Überschreitung des Mengenansatzes ist nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B auf Verlangen ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren.² Daraus ergibt sich ein Toleranzrahmen zwischen 90 und 110 % des vertraglichen Mengenvordersatzes, innerhalb dessen der Einheitspreis unverändert bleibt.⁵ Das Verlangen nach einem neuen Preis steht bei Überschreitung dieses Rahmens beiden Vertragsparteien zu, also auch dem Auftraggeber.⁵

Entscheidend für diesen Tatbestand ist, dass der Auftraggeber nicht in den Bauablauf eingegriffen hat.⁵ Hat er den Plan geändert oder zusätzliche Leistungen verlangt und ändert sich dadurch die ausgeführte Menge, ist nicht § 2 Abs. 3 VOB/B einschlägig, sondern § 2 Abs. 5 oder Abs. 6 VOB/B.⁵ Diese Zuordnung ist für die Höhe des Nachtrags folgenreich, weil die Tatbestände unterschiedliche Berechnungsgrundlagen haben. Der Auftraggeber prüft deshalb bei jeder Mengenmehrung zuerst, ob sie sich von selbst ergeben hat oder auf eine eigene Anordnung zurückgeht.

Der zweite Tatbestand betrifft geänderte Leistungen. Das Recht, Änderungen des Bauentwurfs anzuordnen, bleibt dem Auftraggeber nach § 1 Abs. 3 VOB/B vorbehalten.² Werden durch eine Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert, ist nach § 2 Abs. 5 VOB/B ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren; die Vereinbarung soll vor der Ausführung getroffen werden.² Eine neue Preisvereinbarung ist dabei nur dann zu treffen, wenn sich die verlangte Änderung auf den vereinbarten Einheitspreis oder Pauschalpreis auswirkt.⁹ Die Vorgabe, die Preisvereinbarung vor der Ausführung zu treffen, ist eine Sollvorschrift und keine Anspruchsvoraussetzung.⁹

Der dritte Tatbestand betrifft zusätzliche Leistungen. Wird eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert, hat der Auftragnehmer nach § 2 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B Anspruch auf besondere Vergütung, muss diesen Anspruch aber ankündigen, bevor er mit der Ausführung beginnt.² Die Vergütung bestimmt sich nach § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung.² Nicht vereinbarte Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden, hat der Auftragnehmer nach § 1 Abs. 4 Satz 1 VOB/B auf Verlangen mitauszuführen, außer wenn sein Betrieb auf derartige Leistungen nicht eingerichtet ist.² Zusätzliche Leistungen sind solche, die nach den vertraglichen Vereinbarungen und den einschlägigen Normen nicht zur geschuldeten Leistung gehören und die nach Vertragsabschluss gefordert werden.¹⁰ Die Abgrenzung zwischen geänderter und zusätzlicher Leistung ist schwierig und umstritten.⁹

Der vierte Tatbestand betrifft Leistungen, die der Auftragnehmer ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag ausführt; diese werden nach § 2 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B nicht vergütet.² Eine Vergütung steht dem Auftragnehmer nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B jedoch zu, wenn der Auftraggeber solche Leistungen nachträglich anerkennt.² Sie steht ihm auch zu, wenn die Leistungen für die Erfüllung des Vertrags notwendig waren, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprachen und ihm unverzüglich angezeigt wurden.² Für den Auftraggeber ist hier Vorsicht geboten: Eine vorbehaltlose Entgegennahme oder eine unbedachte Bestätigung kann als nachträgliche Anerkennung gewertet werden. Ob eine Äußerung diese Wirkung hat, sollte vor einer Erklärung anwaltlich geklärt werden.

Ein eigener Fall ist der Pauschalpreisvertrag. Ist als Vergütung eine Pauschalsumme vereinbart, bleibt die Vergütung nach § 2 Abs. 7 Nr. 1 Satz 1 VOB/B grundsätzlich unverändert.² Weicht die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen jedoch so erheblich ab, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist, ist auf Verlangen ein Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu gewähren; die Vorschrift verweist dafür auf § 313 BGB.² Die Regelungen über geänderte und zusätzliche Leistungen gelten nach § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B auch bei Vereinbarung einer Pauschalsumme.² Ein Nachtrag im Pauschalvertrag ist deshalb nicht von vornherein ausgeschlossen, verlangt aber eine genauere Begründung. Stundenlohnarbeiten schließlich werden nach § 2 Abs. 10 VOB/B nur vergütet, wenn sie als solche vor ihrem Beginn ausdrücklich vereinbart worden sind.²

Anspruchsgrundlagen im BGB-Bauvertrag: Änderungsbegehren und Anordnung

Gilt die VOB/B nicht, richtet sich der Nachtrag nach dem Bauvertragsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) in den §§ 650a ff. BGB. Dieses Bauvertragsrecht ist zum 1. Januar 2018 in Kraft getreten und hat die Behandlung von Nachträgen neu geordnet.⁶ Für private Bauherren und für Hausverwaltungen, die Instandhaltungsaufträge ohne ausdrückliche Vereinbarung dieses Regelwerks erteilen, ist dieser Weg der Regelfall. Die Unterscheidung ist für die Nachtragsprüfung grundlegend, weil die gesetzlichen Vorschriften andere Voraussetzungen und eine andere Preisregel enthalten als die vertraglichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen.

Das Gesetz sieht ein zweistufiges Verfahren vor. Auf der ersten Stufe äußert der Auftraggeber ein Änderungsbegehren nach § 650b Abs. 1 BGB, und die Parteien verhandeln über ein Nachtragsangebot. Die zur Erstellung eines konkreten Nachtragsangebots erforderliche Planung obliegt nach § 650b Abs. 1 BGB grundsätzlich der Vertragsseite, die auch für die Planung des Bauwerks verantwortlich ist.⁸ Der ausführende Unternehmer ist auf Aufforderung des Bauherrn zur Erstellung eines Nachtragsangebots verpflichtet; eine Ausnahme gilt nur, sofern ihm die Ausführung der Nachtragsleistung unzumutbar ist.⁸ Für den Auftraggeber ist das ein wirksames Instrument: Er kann ein Nachtragsangebot verlangen, bevor er über eine Leistungsänderung entscheidet, und so die Kostenfolge vor der Anordnung kennen.⁸

Auf der zweiten Stufe greift das einseitige Anordnungsrecht des § 650b Abs. 2 BGB. Scheitern die Bemühungen des Auftraggebers, binnen 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens eine Einigung über die Nachtragsvergütung zu erzielen, kann er die geänderte Leistung anordnen.⁹ Diese Anordnung setzt nach dem Wortlaut des § 650b Abs. 2 BGB die Textform im Sinne des § 126b BGB voraus; eine stillschweigende Anordnung ist damit im Grundsatz ausgeschlossen.⁹ Das unterscheidet den gesetzlichen Bauvertrag deutlich von der VOB/B, bei der eine Anordnung nach früher vertretener Ansicht auch stillschweigend erklärt werden konnte.⁹ Ob eine konkrete Äußerung des Auftraggebers als formwirksame Anordnung zu bewerten ist und welche Folgen ein Formmangel hat, gehört zu den Fragen, die ein Rechtsanwalt beurteilt.

Als Gegengewicht zum Anordnungsrecht erhält der Auftragnehmer ein vorläufiges Zahlungsrecht aus § 650c Abs. 3 BGB. Er kann 80 Prozent der in seinem Nachtragsangebot genannten Mehrvergütung als Abschlagszahlung ansetzen, wenn eine Einigung über die Höhe nicht zustande gekommen ist.⁹ Diese Zahlung steht nach § 650c Abs. 3 Satz 3 BGB unter dem Vorbehalt der Rückzahlung, falls sie die tatsächlich geschuldete Mehrvergütung übersteigt.⁹ Für den Auftraggeber bedeutet diese Regel, dass er einen Nachtrag der Höhe nach nicht einfach aussitzen kann. Sie bedeutet aber auch, dass eine geleistete Abschlagszahlung keine Anerkennung der Nachtragshöhe darstellt.

Die §§ 650b und 650c BGB und die VOB/B stehen nach einer in der Fachliteratur vertretenen Auffassung nicht in Widerspruch, weil die VOB/B zum vorläufigen Abschlagsrecht keine abweichende Regelung trifft.⁹ Praktisch bedeutsam ist die 30-Tage-Frist, die als unpraktikabel lang gilt und deshalb häufig vertraglich verkürzt wird.⁹ Für die Prüfung eines Nachtrags folgt daraus ein weiterer Arbeitsschritt: Der Auftraggeber muss den eigenen Vertrag daraufhin durchsehen, ob er Fristen, Formerfordernisse oder Ankündigungspflichten enthält, die von den gesetzlichen Vorgaben abweichen. Ob eine solche Klausel wirksam ist, ist eine Frage der Inhaltskontrolle und sollte anwaltlich geklärt werden, bevor der Auftraggeber sich darauf beruft.

Die Höhe des Nachtrags: Preisfortschreibung oder tatsächlich erforderliche Kosten

Erst wenn der Anspruchsgrund feststeht, lohnt die Prüfung der Höhe. Jeder Nachtrag ist nicht allein dem Grunde nach, sondern auch hinsichtlich der Höhe prüfbar darzulegen.⁸ Prüfbar heißt, dass der Auftraggeber die Herleitung des Preises aus nachvollziehbaren Ansätzen erkennen kann. Eine Nachtragssumme ohne aufgeschlüsselte Ansätze ist keine prüfbare Darlegung, sondern eine Behauptung. Der Auftraggeber kann in diesem Fall die Aufschlüsselung verlangen, ohne damit den Anspruchsgrund zuzugestehen.

Zum Verständnis der Prüfung ist die Kenntnis des Aufbaus einer Baukalkulation nötig. Die Kalkulation beginnt bei den Einzelkosten der Teilleistungen, also bei Lohn, Material, Geräten und Nachunternehmerleistungen einer einzelnen Position. Hinzu treten die Baustellengemeinkosten, woraus sich die Herstellkosten ergeben. Werden zu den Herstellkosten die Allgemeinen Geschäftskosten addiert, ergeben sich die Selbstkosten; eine weitere Ergänzung um den Anteil für Wagnis und Gewinn führt zur Netto-Angebotssumme.¹² Jeder Einheitspreis enthält damit eine anteilige Umlage für Baustellengemeinkosten, Allgemeine Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn.¹² Diese Umlage wird über Zuschlagsfaktoren auf die Einzelkosten verteilt.¹²

Die Kalkulation, die den Vertragspreisen zugrunde liegt, wird Auftrags- oder Urkalkulation genannt.³ Lange Zeit galt für Nachträge das Leitbild der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung. Nach der dafür gebräuchlichen Formel blieb ein guter Preis ein guter Preis und ein schlechter Preis ein schlechter Preis; die Zuschlagsätze der Urkalkulation wurden auf den Nachtrag übertragen.⁶ Diese Vorgehensweise war gelebte Praxis und herrschende Meinung, obwohl der Wortlaut der Vertragsbedingungen für Bauleistungen lediglich verlangt, einen neuen Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren.⁶

Für Mengenmehrungen hat der Bundesgerichtshof diese Praxis aufgegeben. Nach dem Urteil des VII. Zivilsenats vom 08.08.2019 – VII ZR 34/18 ist der neue Einheitspreis bei einer Mengenmehrung nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B im Wege ergänzender Vertragsauslegung nach den tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge zu bemessen.⁷ Die Preisanpassung ist damit nicht anhand der Vertragskalkulation, sondern unter Zugrundelegung der tatsächlich erforderlichen Kosten vorzunehmen.⁷ Für den Auftraggeber verschiebt diese Entscheidung die Prüfung: Er fragt nicht mehr nur, ob der Unternehmer seine Urkalkulation korrekt fortgeschrieben hat, sondern ob die angesetzten Kosten tatsächlich erforderlich waren. Welche Folgen diese Rechtsprechung für einen konkreten Vertrag hat, ist eine rechtliche Bewertung, die ein Rechtsanwalt vornimmt.

Im BGB-Bauvertrag steht dieselbe Maßgabe im Gesetz. Nach § 650c Abs. 1 Satz 1 BGB ist die Höhe des Vergütungsanspruchs für den infolge einer Anordnung vermehrten oder verminderten Aufwand nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln.⁶ Der Unternehmer kann nach § 650c Abs. 2 BGB zur Berechnung auf die Ansätze einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Vertragskalkulation zurückgreifen, wenn keine Anhaltspunkte entgegenstehen.⁸ Ein Rückgriff auf die Urkalkulation ist dabei möglich, soweit die fortgeschriebene Vergütung den tatsächlich erforderlichen Kosten entspricht oder die Urkalkulation unstreitig ist.⁵ Umfasst die Leistungspflicht des Unternehmers auch die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, steht ihm nach § 650c Abs. 1 Satz 2 BGB im Fall des § 650b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zu.⁶

Daraus ergeben sich für den Auftraggeber konkrete Prüffragen zur Höhe. Zu prüfen ist erstens, ob die angesetzten Mengen und Aufwandswerte zur nachgeforderten Leistung passen und nicht Anteile enthalten, die bereits im Hauptvertrag abgegolten sind. Zu prüfen ist zweitens, ob Kostenarten doppelt erfasst werden, etwa wenn Baustellengemeinkosten sowohl in einer eigenen Position als auch im Zuschlag erscheinen. Zu prüfen ist drittens, ob die Zuschlagsätze denen des Hauptvertrags entsprechen oder ohne Begründung angehoben wurden. Der Begriff der angemessenen Zuschläge ist dabei nicht abschließend geklärt; ein bloßer Verweis auf die Urkalkulation genügt nach den Vorstellungen des Gesetzgebers nicht, um die Angemessenheit darzulegen.¹

Formale Voraussetzungen, Darlegungslast und prüfbare Dokumentation

Neben dem Anspruchsgrund und der Höhe gibt es formale Voraussetzungen, die einen Nachtrag zu Fall bringen können. Die wichtigste betrifft zusätzliche Leistungen. Der Auftragnehmer erhält eine zusätzliche Leistung nach § 2 Abs. 6 Nr. 1 Satz 2 VOB/B nur dann vergütet, wenn er vor Beginn der Ausführung seinen Anspruch auf zusätzliche Vergütung angekündigt hat; nach Rechtsprechung und Kommentarmeinung handelt es sich dabei um eine Anspruchsvoraussetzung.¹⁰ Für den Auftraggeber ist die Ankündigung deshalb ein eigener Prüfpunkt, der unabhängig von Bausoll und Preis zu beantworten ist. Er wird in der Praxis häufig übersehen, weil er sich nur aus dem Schriftverkehr vor Ausführungsbeginn beantworten lässt.

Die Rechtsfolge einer fehlenden Ankündigung ist allerdings nicht der vollständige Wegfall jeder Vergütung. Hat der Auftragnehmer die Ankündigung versäumt, erhält er nicht die tatsächlich entstandenen oder entsprechend kalkulierten Kosten, wohl aber über die gesetzlichen Bestimmungen zur ungerechtfertigten Bereicherung eine Vergütung.¹⁰ Ausnahmsweise kann ein Vergütungsanspruch trotz fehlender Ankündigung bestehen.¹⁰ Der Auftraggeber sollte eine fehlende Ankündigung daher als Einwendung gegen die Höhe behandeln und nicht als vollständige Erledigung des Nachtrags. Wie weit diese Einwendung im Einzelfall trägt, ist eine Rechtsfrage für die anwaltliche Beratung.

Die Darlegungs- und Beweislast liegt beim Auftragnehmer. Der Auftragnehmer hat sämtliche Voraussetzungen für den Anspruchsgrund und die Anspruchshöhe der von ihm geforderten Vergütung, insbesondere auch von Nachtragsansprüchen, substantiiert darzulegen und zu beweisen.¹¹ Dazu muss er vor allem jede Einzelheit der erbrachten Leistung nachweisen.¹¹ Diese Verteilung ist für den Auftraggeber günstig, verpflichtet ihn aber nicht zur Untätigkeit. Bestreitet er pauschal, ohne das entgegengehaltene Bausoll zu belegen, verschiebt sich die Diskussion auf eine Ebene, auf der sich beide Seiten nicht mehr verstehen.

Deshalb empfiehlt sich eine Dokumentation, die jeder Nachtragsposition eine Belegstelle zuordnet. Zu jedem Nachtrag sollte eine konkrete, für den Auftraggeber prüf- und nachvollziehbare schriftliche Begründung vorliegen, aus der der nachtragsauslösende Sachverhalt und die konkrete vertragliche Anspruchsgrundlage hervorgehen.⁸ Der Auftraggeber kann diese Begründung verlangen und, solange sie fehlt, die Prüfbarkeit beanstanden. Auf der eigenen Seite hält er fest, welche Anordnungen er wann in welcher Form erteilt hat, welche Pläne wann übergeben wurden und welche Erschwernisse auf der Baustelle dokumentiert sind.

Besondere Darlegungsanforderungen gelten, wenn ein Nachtrag an den Bauablauf anknüpft. Sind Leistungsänderungen mit Auswirkungen auf den vertragsgemäß geplanten Bauablauf verbunden oder resultiert eine Nachtragsforderung ausschließlich aus einer Behinderung oder Unterbrechung, muss der Unternehmer nicht allein die hindernden Umstände aufzeigen, sondern auch deren konkret kausale Auswirkungen auf die geplante Leistungserstellung.⁸ Dazu hat er in aller Regel eine bauablaufbezogene Darstellung vorzunehmen.⁸ Diese Anforderung ist für den Auftraggeber ein wirksamer Prüfmaßstab, weil bauzeitbezogene Nachträge häufig ohne solche Darstellung eingereicht werden.

Zu unterscheiden sind schließlich die Anspruchsarten, weil sie unterschiedlichen Berechnungssystematiken folgen. Zu trennen sind die Vergütung nach §§ 650b Abs. 1, 650c Abs. 1 BGB beziehungsweise § 2 Abs. 3 bis Abs. 8 VOB/B, die Entschädigung nach § 642 BGB und der Schadensersatz nach § 6 Abs. 6 VOB/B beziehungsweise § 249 BGB.⁸ Ein Nachtrag, der eine Vergütungsforderung mit einer Schadensersatzforderung in einer Summe vermischt, ist schon deshalb nicht prüfbar. Der Auftraggeber kann in diesem Fall eine getrennte Darstellung verlangen. Welche Anspruchsart die geltend gemachte Forderung tatsächlich trägt und wie sie prozessual durchzusetzen wäre, beurteilt ein Rechtsanwalt.

Grenzen der Nachtragsprüfung und offene Fragen der Preisermittlung

Die Prüfung eines Nachtrags führt nicht in jedem Fall zu einem eindeutigen Ergebnis, und die Gründe dafür liegen teils in der Sache, teils in der ungeklärten Rechtslage. Die erste und praktisch wichtigste Grenze ist die Abgrenzung der Anspruchsgrundlagen untereinander. Die Abgrenzung von Leistungsänderungen nach § 2 Abs. 5 VOB/B und zusätzlichen Leistungen nach § 2 Abs. 6 VOB/B ist schwierig und umstritten, und das Nebeneinander von VOB/B und §§ 650b, 650c BGB hat sie noch unübersichtlicher gemacht.¹⁰ Ein Auftraggeber, der einen Nachtrag mit dem Argument der falschen Anspruchsgrundlage zurückweist, bewegt sich damit auf unsicherem Gelände.

Die zweite Grenze betrifft den Begriff der tatsächlich erforderlichen Kosten. Zu seiner Bedeutung und zu der Frage, welche Zuschläge angemessen sind, finden weiterhin Diskussionen in der Fachwelt statt, weil der Gesetzgeber diesen Punkt nicht geklärt hat.⁶ Über die Bedeutung der Regelung bestehen sehr unterschiedliche Meinungen, was in der Praxis zu erheblichen Unsicherheiten führt.⁵ Denkbar sind unternehmens- oder branchenübliche Zuschläge, deren Bestimmung angesichts der Bandbreite unterschiedlicher Unternehmensstrukturen innerhalb einer Branche schwierig ist.¹ Eine belastbare Spanne üblicher Zuschlagsätze lässt sich aus technischer Sicht nicht angeben; der Auftraggeber kann die Zuschläge deshalb nur relativ, nämlich im Vergleich zum Hauptvertrag, beurteilen.

Die dritte Grenze liegt in der Übertragbarkeit der Rechtsprechung. Die höchstrichterliche Entscheidung zur Preisbemessung betrifft Mengenmehrungen bei Einheitspreisen. Ob dieselbe Maßgabe auch für geänderte und für zusätzliche Leistungen nach den Vertragsbedingungen für Bauleistungen gilt, ist damit nicht abschließend entschieden. Das Leitbild der Preisfortschreibung steht wegen der damit verbundenen Anreize für eine spekulative Preisbildung im Ausgangsvertrag seit längerem in der Kritik, und eine wachsende Zahl obergerichtlicher Entscheidungen kommt zu dem Ergebnis, dass Nachträge auch im VOB/B-Vertrag auf Basis der tatsächlich erforderlichen Kosten zu vergüten sind.⁸ Eine höchstrichterliche Klärung für diese Fallgruppen liegt nach dem hier ausgewerteten Stand nicht vor.

Aus dieser Unsicherheit folgt eine praktische Empfehlung, die vor dem Nachtrag ansetzt. Um den Schwierigkeiten bei der Preisermittlung zu entgehen, können und sollten sich die Vertragsparteien bei Vertragsschluss auf eine bestimmte Vorgehensweise einigen und diese vertraglich festlegen; der individuellen Regelung im Vertrag kommt deshalb besondere Bedeutung zu.¹ Für Auftraggeber, die regelmäßig Bauleistungen beauftragen, ist das der wirksamste Hebel. Eine Vereinbarung über die Hinterlegung der Urkalkulation und über die Methode der Preisbildung bei Nachträgen verlagert den Streit aus der Bauphase in die Vertragsphase, in der beide Seiten noch verhandeln können.

Eine vierte Grenze betrifft die Trennung von technischer und rechtlicher Bewertung. Die Bestimmung des Bausolls, die Beurteilung der Erforderlichkeit einer Leistung und die Nachrechnung einer Kalkulation sind baubetriebliche und bautechnische Fragen. Die Zuordnung zu einer Anspruchsgrundlage, die Wirksamkeit von Vertragsklauseln und die Durchsetzung einer Forderung sind Rechtsfragen. Wo ein Nachtrag streitig wird, braucht der Auftraggeber beides. Bei umfangreichen oder bauzeitbezogenen Nachträgen ist eine baubetriebliche Unterstützung über Claim Management sinnvoll, die die Nachtragsakte aufbereitet; die rechtliche Bewertung der aufbereiteten Sachverhalte bleibt Aufgabe eines Rechtsanwalts.

Folgerungen für die Praxis des Auftraggebers

Für die Praxis lässt sich die Prüfung eines Nachtrags auf eine feste Abfolge bringen, die unabhängig vom Vertragstyp trägt. Am Anfang steht die Frage, welches Regelwerk gilt, weil davon die in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen abhängen. Danach folgt die Bestimmung des Bausolls aus allen Vertragsunterlagen einschließlich der Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen, dann die Gegenüberstellung mit dem Ausgeführten, dann die Zuordnung zu einer Anspruchsgrundlage samt Prüfung ihrer formalen Voraussetzungen, und erst zuletzt die Prüfung der Preisermittlung. Jeder Schritt wird schriftlich festgehalten, weil die Nachtragsakte im Streitfall die Grundlage jeder Bewertung ist.

Für den Umgang mit dem Unternehmer folgt daraus eine klare Trennung der Erklärungen. Der Auftraggeber kann eine Leistung anordnen und gleichzeitig die Nachtragshöhe bestreiten; beides sind verschiedene Erklärungen. Er kann eine Abschlagszahlung leisten, ohne die Nachtragshöhe anzuerkennen, weil die vorläufige Zahlung unter dem Vorbehalt der Rückzahlung steht.⁹ Er sollte dagegen vermeiden, Leistungen ohne Auftrag vorbehaltlos als erbracht zu bestätigen, weil eine nachträgliche Anerkennung einen zuvor nicht bestehenden Vergütungsanspruch begründen kann.² Welche Formulierung im Einzelfall welche Wirkung hat, sollte vor der Erklärung mit einem Rechtsanwalt abgestimmt werden.

Für die Organisation des Bauvorhabens ergibt sich ein Vorteil aus der frühen Befassung. Der Auftraggeber kann ein Nachtragsangebot verlangen, bevor er über eine Leistungsänderung entscheidet, und in Kenntnis der Kostenauswirkungen planerisch reagieren oder seine Finanzierung anpassen.⁸ Wer Nachträge erst mit der Schlussrechnung prüft, verliert diese Möglichkeit. Hausverwaltungen mit Instandhaltungsaufträgen und Eigentümergemeinschaften mit beschlossenen Maßnahmen haben hier ein zusätzliches Interesse, weil der Beschluss über eine Maßnahme an einen Kostenrahmen gebunden ist und eine Nachtragsforderung diesen Rahmen verändern kann.

Wo die eigene Prüfung an Grenzen stößt, ist fachliche Unterstützung angezeigt. Das gilt typischerweise, wenn das Bausoll aus widersprüchlichen Unterlagen ermittelt werden muss, wenn ein Nachtrag auf Erschwernisse gestützt wird, die nur noch durch Dokumentation nachweisbar sind, oder wenn eine Nachtragskalkulation ohne nachvollziehbare Ansätze eingereicht wurde. Eine baubetriebliche Kalkulation und Nachtragsprüfung ordnet die Ansätze des Nachtragsangebots dem Bausoll zu, rechnet die Herleitung nach und benennt, welche Positionen prüfbar sind und welche nicht. Sie entscheidet nicht über den Anspruch, sondern stellt die technischen und kalkulatorischen Grundlagen fest, auf denen eine Einigung oder eine rechtliche Bewertung aufbauen kann.

Was eine solche Prüfung leisten kann, hat selbst Grenzen. Sie kann feststellen, ob eine Leistung vom Bausoll abweicht, ob eine Kalkulation in sich stimmt und ob Kostenarten doppelt erfasst sind. Sie kann nicht feststellen, ob ein Gericht eine Anspruchsgrundlage bejahen wird, und sie kann eine fehlende Dokumentation nicht ersetzen. Wo Beweismittel verloren gehen können, etwa bei verdeckten Erschwernissen oder bei Zuständen, die durch den weiteren Bauablauf überbaut werden, ist eine zeitnahe Feststellung sinnvoll; bei größeren Problemen kommt ein gerichtliches Beweisverfahren oder ein vereinbartes außergerichtliches Beweissicherungsverfahren in Betracht, wobei letzteres den Vorteil der sofortigen Durchführbarkeit hat.¹¹ Ob und in welcher Form ein solches Verfahren eingeleitet wird, ist eine rechtliche Entscheidung, die anwaltlich zu begleiten ist.

Häufige Fragen

Was bedeutet Bausoll bei der Prüfung eines Nachtrags?

Bausoll ist der nach dem Vertrag geschuldete Leistungsumfang. Es ergibt sich nicht allein aus dem Leistungsverzeichnis, sondern aus allen Leistungsbeschreibungselementen, also aus dem geschuldeten Werkerfolg, den konkreten Unterlagen des Vorhabens und den standardisierten Elementen wie Normen und Vertragsbedingungen.³ Eine Leistung, die nach diesen Unterlagen schon geschuldet war, ist durch die vereinbarten Preise abgegolten. Die Bestimmung des Bausolls ist der erste und arbeitsintensivste Schritt jeder Nachtragsprüfung.

Muss ich einem Nachtrag zustimmen, damit die Bauarbeiten weitergehen?

Nein, eine Einigung über die Höhe ist keine Voraussetzung dafür, dass gebaut wird. Im BGB-Bauvertrag kann der Auftraggeber die Leistung nach § 650b Abs. 2 BGB in Textform anordnen, wenn ein Einigungsversuch binnen 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens gescheitert ist.⁹ Der Unternehmer ist zur Ausführung verpflichtet, soweit sie ihm nicht unzumutbar ist, kann aber nach § 650c Abs. 3 BGB vorläufig 80 Prozent der im Nachtragsangebot genannten Mehrvergütung als Abschlag ansetzen.⁹ Diese Zahlung steht unter dem Vorbehalt der Rückzahlung.⁹

Darf der Bauunternehmer bei einer Mengenmehrung den vertraglichen Einheitspreis beibehalten?

Innerhalb einer Abweichung von nicht mehr als 10 v. H. des im Vertrag vorgesehenen Umfangs gilt nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B der vertragliche Einheitspreis, sofern die VOB/B vereinbart ist.² Daraus ergibt sich ein Toleranzrahmen zwischen 90 und 110 % des Mengenvordersatzes.⁵ Für die darüber hinausgehende Überschreitung ist nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B auf Verlangen ein neuer Preis zu vereinbaren, und dieses Verlangen steht beiden Parteien zu.⁵ Voraussetzung ist, dass die Mengenänderung sich von selbst ergeben hat und nicht auf eine Anordnung des Auftraggebers zurückgeht.⁵

Kann ein Nachtrag scheitern, obwohl die Leistung tatsächlich erbracht wurde?

Ja. Maßgeblich ist nicht, ob gearbeitet wurde, sondern ob die Leistung über das Bausoll hinausgeht. Ergibt die Gegenüberstellung von Bausoll und Ausgeführtem keine Abweichung, ist der Nachtrag bereits dem Grunde nach zurückzuweisen.³ Auch Nebenleistungen nach Abschnitt 4.1 der Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen sind durch die Einheitspreise oder den Pauschalpreis abgegolten, ohne im Leistungsverzeichnis gesondert zu erscheinen.⁴

Wer muss beweisen, dass ein Nachtrag berechtigt ist?

Der Auftragnehmer hat sämtliche Voraussetzungen für den Anspruchsgrund und die Anspruchshöhe der geforderten Vergütung substantiiert darzulegen und zu beweisen; das gilt insbesondere auch für Nachtragsansprüche.¹¹ Dazu muss er jede Einzelheit der erbrachten Leistung nachweisen.¹¹ Jeder Nachtrag ist dabei nicht allein dem Grunde nach, sondern auch hinsichtlich der Höhe prüfbar darzulegen.⁸ Der Auftraggeber kann eine prüfbare Begründung verlangen, sollte aber seinerseits belegen, welches Bausoll er dem Nachtrag entgegenhält.

Was prüft ein Sachverständiger bei einem Nachtrag, was ein Rechtsanwalt nicht prüft?

Ein Bausachverständiger oder baubetrieblich tätiger Ingenieur arbeitet an den technischen und kalkulatorischen Grundlagen. Er ermittelt das Bausoll aus den Vertragsunterlagen, stellt das Ausgeführte gegenüber, beurteilt die Erforderlichkeit einer Leistung und rechnet die Herleitung des Nachtragspreises nach, einschließlich Mengen, Aufwandswerten und Umlagen.¹² Der Rechtsanwalt beurteilt dagegen die Anspruchsgrundlage, die Wirksamkeit von Vertragsklauseln und die Durchsetzung. Bei streitigen Nachträgen greifen beide Arbeiten ineinander, ersetzen sich aber nicht.

Hinweis

Dieser Beitrag gibt den fachlichen Kenntnisstand zum Erstellungsdatum wieder. Er ist keine Rechtsberatung und ersetzt keine Begutachtung des Einzelfalls. Ob und wie Ansprüche bestehen und durchgesetzt werden können, beurteilt ein Rechtsanwalt. Genannte Normen und Regelwerke sind in der jeweils gültigen Fassung zu prüfen.

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Über den Autor

M. Sc. Karim Abu Elkheir, BIB Ingenieurbüro für Bauwesen, Berlin. Kontakt: info@ing-bassam.de, +49 176 23581339. Stand: 2026-10-02.

Quellen und Fußnoten