Nachträge nach VOB/B: Anspruchsgrundlagen sauber trennen

Ein Nachtrag nach VOB/B lässt sich nicht auf „Mehraufwand“ stützen, sondern immer nur auf eine benannte Anspruchsgrundlage. Bei einem Bauvertrag in Deutschland, dem die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B zugrunde liegt, kommen dafür vor allem die Vergütungsansprüche des § 2 VOB/B in Betracht, ferner der Schadensersatzanspruch aus § 6 Abs. 6 VOB/B und der Entschädigungsanspruch aus § 642 BGB. Diese Grundlagen unterscheiden sich in ihren Voraussetzungen, im Berechnungsmaßstab und in der Darlegungslast so deutlich, dass ein Nachtrag mit falscher Begründung regelmäßig am Nachweis scheitert und nicht am Anspruch selbst. Die rechtliche Grundlage eines Nachtrags ergibt sich deshalb aus dem Bauumstand, der die Abweichung ausgelöst hat, also daraus, ob eine Menge vom Vordersatz abweicht, der Auftraggeber eine Änderung angeordnet hat, eine zusätzliche Leistung gefordert wurde oder die Ausführung behindert war. Der Beitrag trennt diese Grundlagen, ordnet die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu und zeigt, welche Nachweise ein Nachtragsangebot jeweils tragen muss.

Der Streit über Nachträge ist ein Streit über die Anspruchsgrundlage

Nachträge sind im Bauvertrag der Regelfall und nicht die Ausnahme, weil sich Planung, Baugrund, Mengen und Randbedingungen zwischen Vertragsschluss und Ausführung verändern. Ein Nachtrag ist eine Forderung des Auftragnehmers auf Anpassung von Vergütung oder Bauzeit wegen einer Abweichung der ausgeführten Leistung von der vertraglich vereinbarten Leistung. Die VOB/B hält für diese Abweichungen kein einheitliches Instrument bereit, sondern mehrere Anspruchsgrundlagen mit jeweils eigenen Tatbestandsmerkmalen. Wer einen Nachtrag nach VOB/B erhebt, muss sich daher entscheiden, welche dieser Grundlagen der konkrete Bauumstand ausfüllt. Diese Entscheidung ist keine Formalie, denn sie bestimmt, was vorzutragen und was zu beweisen ist.

Die Baubetriebslehre empfiehlt aus diesem Grund, zu jedem Nachtrag eine schriftliche Begründung einzureichen, die für den Auftraggeber prüfbar und nachvollziehbar ist und aus der der nachtragsauslösende Sachverhalt und die konkrete vertragliche Anspruchsgrundlage hervorgehen.¹ Diese Anforderung ist mehr als eine Ordnungsvorschrift. Ein Nachtragsangebot, das nur eine Summe und eine pauschale Begründung enthält, lässt den Auftraggeber im Unklaren darüber, welchen Tatbestand der Auftragnehmer für erfüllt hält. Die Prüfung verzögert sich, die Positionen werden bestritten, und im Streitfall muss der Auftragnehmer die Begründung nachträglich umbauen. Nachträge, die im Prozess auf eine andere Grundlage gestellt werden müssen, verlieren dabei häufig ihre Schlüssigkeit, weil der bereits vorgetragene Sachverhalt die Voraussetzungen der neuen Grundlage nicht deckt.

Die Baubetriebslehre ordnet die Grundlagen seit langem in drei Gruppen, nämlich Vergütung, Schadensersatz und Entschädigung.² Vergütungsansprüche knüpfen an eine Änderung des geschuldeten Leistungsinhalts an und rechnen mit kalkulatorischen Ansätzen. Schadensersatz setzt ein Vertretenmüssen der hindernden Umstände voraus und rechnet mit dem tatsächlich entstandenen Schaden. Entschädigung verlangt kein Verschulden, sondern knüpft an den Annahmeverzug des Auftraggebers an und bleibt im Bereich vergütungsähnlicher Ansätze. Diese Dreiteilung ist der Kern der Trennung, um die es in diesem Beitrag geht, und sie ist auch der Grund dafür, dass ein einziger Bauumstand mehrere Nachträge mit unterschiedlicher Begründung auslösen kann.

Maßgeblich ist immer die vertraglich vereinbarte Fassung der VOB/B. Die VOB-Gesamtausgabe 2019 führt Teil B als DIN 1961 in der Ausgabe September 2016; die Gesamtausgabe selbst trägt das Ausgabedatum Oktober 2019.³ Eine spätere Ergänzung betraf die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen des Teils C, während die Teile A und B unverändert blieben.³ Für die Praxis folgt daraus, dass die Absatznummerierung des § 2 VOB/B seit Jahren stabil ist, während sich die Auslegung einzelner Absätze durch die Rechtsprechung erheblich verändert hat. Bei Verträgen, die vor 2016 geschlossen wurden, ist zusätzlich zu prüfen, welche Fassung die Parteien einbezogen haben. Welche rechtlichen Folgen sich aus einer konkreten Vertragsfassung für einen einzelnen Nachtrag ergeben, beurteilt ein Rechtsanwalt; der vorliegende Beitrag ordnet die technischen und kalkulatorischen Zusammenhänge ein.

Die Trennung der Anspruchsgrundlagen ist auch deshalb bedeutsam, weil neben der VOB/B seit der Reform des Bauvertragsrechts das gesetzliche Anordnungsrecht des § 650b BGB und die Vergütungsanpassung des § 650c BGB stehen. Die Baubetriebslehre unterscheidet bei der Ermittlung der Nachtragshöhe folgerichtig zwischen der Vergütung nach §§ 650b Abs. 1, 650c Abs. 1 BGB beziehungsweise § 2 Abs. 3 bis Abs. 8 VOB/B, der Entschädigung nach § 642 BGB und dem Schadensersatz nach § 6 Abs. 6 VOB/B.¹ Genau in dieser Zuordnung liegt die Arbeit, die vor der Kalkulation steht.

Das Bausoll ist die Bezugsgröße jedes Nachtrags

Ohne ein festgelegtes Bausoll lässt sich keine Anspruchsgrundlage für einen Nachtrag bestimmen, weil jede Abweichung einen Vergleichsmaßstab braucht. Aus dem Bauvertrag ergibt sich das Vertragssoll, das die vom Auftragnehmer zu erbringende Leistung beschreibt und dem die vereinbarte Vergütung gegenübersteht.⁴ Die Baubetriebslehre unterscheidet dabei das primäre Vertragssoll, das sich ausdrücklich aus den Vertragsunterlagen ergibt, von einem sekundären Vertragssoll, das im Vertragswerk nicht ausdrücklich beschrieben ist, sich aber aus den Umständen der Bauwerksrealisierung ergibt, etwa aus gesetzlichen Regelungen zur Arbeitssicherheit.⁴ Für einen Nachtrag nach VOB/B folgt daraus eine Reihenfolge der Prüfung. Zuerst ist das Bausoll zu bestimmen, anschließend die Abweichung festzustellen, und erst danach lässt sich die Anspruchsgrundlage wählen.

Die VOB/B bestimmt selbst, woraus sich der Leistungsumfang ergibt. Nach § 1 Abs. 1 VOB/B wird die auszuführende Leistung nach Art und Umfang durch den Vertrag bestimmt, und die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen gelten als Vertragsbestandteil.⁵ Diese Verweisung hat unmittelbare Folgen für Nachträge: Ein Teil dessen, was ein Auftragnehmer als zusätzliche Leistung empfindet, gehört bereits über die VOB/C zum vertraglichen Soll. Abschnitt 4 der Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen unterscheidet dazu Nebenleistungen, die auch ohne Erwähnung im Vertrag zur vertraglichen Leistung gehören, von Besonderen Leistungen, die nur bei ausdrücklicher Erwähnung in der Leistungsbeschreibung geschuldet sind.⁶ Ist eine Besondere Leistung erforderlich, aber nicht vereinbart, muss der Auftragnehmer den Auftraggeber darauf hinweisen, dass sie zusätzlich anzuordnen und zu vergüten ist.⁶

Das Bausoll umfasst neben dem Leistungsinhalt auch die zeitlichen und örtlichen Randbedingungen der Ausführung. Zur Aufbereitung der Vertragsinhalte gehören deshalb die Rangfolge der Vertragsunterlagen, die Frage, ob die VOB/B als Ganzes vereinbart wurde, die Richtigkeit der im Leistungsverzeichnis ausgewiesenen Mengen, die Vorleistungen des Auftraggebers und die Behandlung von Nebenleistungen, Besonderen Leistungen sowie Alternativ- und Bedarfspositionen.⁴ Bei Widersprüchen im Vertrag gibt § 1 Abs. 2 VOB/B eine Reihenfolge vor, die mit der Leistungsbeschreibung beginnt und mit den Allgemeinen Vertragsbedingungen endet.⁵ Für die Nachtragsbearbeitung ist diese Reihenfolge das erste Werkzeug, weil sie darüber entscheidet, welche Unterlage das Bausoll prägt.

Praktisch bedeutet die Arbeit am Bausoll, dass der Auftragnehmer den Vertragsstand fortlaufend dokumentiert. Änderungen, die zu verschiedenen Bausollzuständen geführt haben, müssen erfasst und fortgeschrieben werden, damit später feststellbar bleibt, wie das Bausoll zu einem bestimmten Zeitpunkt definiert war.⁴ Die VOB/B unterstützt diese Dokumentation an einer Stelle unmittelbar: Nach § 4 Abs. 10 VOB/B ist der Zustand von Teilen der Leistung auf Verlangen gemeinsam von Auftraggeber und Auftragnehmer festzustellen, wenn diese Teile durch die weitere Ausführung der Prüfung entzogen werden, und das Ergebnis ist schriftlich niederzulegen.⁵ Wo solche Zustände strittig werden können, hält eine technische Beweissicherung den Befund unabhängig von der späteren Nachtragsdiskussion fest. Ob aus einem dokumentierten Zustand ein Anspruch folgt, ist eine Rechtsfrage, die anwaltlicher Prüfung bedarf.

Mengenabweichung ohne Eingriff des Auftraggebers

Weicht die ausgeführte Menge einer Position vom Mengenansatz des Leistungsverzeichnisses ab, ohne dass der Auftraggeber in das Bausoll eingegriffen hat, richtet sich der Nachtrag nach § 2 Abs. 3 VOB/B. Nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B gilt der vertragliche Einheitspreis, solange die ausgeführte Menge um nicht mehr als 10 v. H. vom vertraglich vorgesehenen Umfang abweicht.⁵ Daraus ergibt sich ein Toleranzrahmen zwischen 90 Prozent und 110 Prozent des vertraglichen Mengenvordersatzes, innerhalb dessen Mehr- und Mindermengen zu den Positionspreisen des Leistungsverzeichnisses abgerechnet werden.⁷ Erst darüber hinausgehende Mengenänderungen können zu einer Veränderung des Einheitspreises führen, und auch dann bleibt maßgeblich, dass der Auftraggeber nicht in Bausoll oder Bauablauf eingegriffen hat.⁷

Die Systematik des § 2 Abs. 3 VOB/B unterscheidet zwischen Überschreitung und Unterschreitung des Mengenansatzes. Für die über 10 v. H. hinausgehende Überschreitung ist auf Verlangen ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren.⁵ Bei einer über 10 v. H. hinausgehenden Unterschreitung ist auf Verlangen der Einheitspreis für die tatsächlich ausgeführte Menge zu erhöhen, soweit der Auftragnehmer nicht durch Mengenerhöhungen bei anderen Positionen oder in anderer Weise einen Ausgleich erhält.⁵ Die Erhöhung soll im Wesentlichen dem Mehrbetrag entsprechen, der sich durch Verteilung der Baustelleneinrichtungs- und Baustellengemeinkosten sowie der Allgemeinen Geschäftskosten auf die verringerte Menge ergibt.⁵ Diese Regelung zeigt, dass § 2 Abs. 3 VOB/B keine Neukalkulation der Position eröffnet, sondern eine Korrektur der Umlagen.

Wichtig für die Praxis ist die Wendung „auf Verlangen“. Die Preisanpassung nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 3 VOB/B tritt nicht automatisch ein, sondern setzt voraus, dass eine Vertragspartei sie verlangt. Weder die Mengenmehrung selbst noch die Abrechnung nach tatsächlich ausgeführten Leistungen ersetzt dieses Verlangen. Da nach § 2 Abs. 2 VOB/B die Vergütung ohnehin nach den vertraglichen Einheitspreisen und den tatsächlich ausgeführten Leistungen berechnet wird, wenn keine andere Berechnungsart vereinbart ist, führt eine Mengenmehrung ohne Verlangen lediglich zu einer höheren Abrechnungssumme beim alten Preis.⁵ Wer den Preis anpassen will, muss dies also gesondert und erkennbar geltend machen, und zwar getrennt von der reinen Mengenabrechnung.

Die Bemessung des neuen Preises bei Mengenmehrungen war Gegenstand einer gefestigten Praxis, die der Bundesgerichtshof aufgegeben hat. Mit Urteil vom 8. August 2019 – VII ZR 34/18 hat der VII. Zivilsenat entschieden, dass die ursprüngliche Kalkulation des Auftragnehmers bei der Preisbildung nicht heranzuziehen ist und es stattdessen auf tatsächlich erforderliche Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge ankommt.⁸ Nach dieser Entscheidung ist es Aufgabe der Vertragsparteien, sich auf einen Preis zu verständigen; fehlt eine Einigung, ist die Vertragslücke durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen. Maßstab ist, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten.⁸ Wie sich diese Rechtsprechung auf einen konkreten Vertrag auswirkt, sollte im Einzelfall anwaltlich geklärt werden.

Für die Kalkulation eines Nachtrags nach § 2 Abs. 3 VOB/B folgt daraus eine veränderte Nachweisarbeit. Der Auftragnehmer kann sich nicht mehr darauf verlassen, dass eine Fortschreibung der Urkalkulation genügt, sondern muss darlegen, welche Kosten für die Mehrmenge tatsächlich erforderlich waren. Der Begriff „tatsächlich“ wirkt dabei als Korrektiv: Der Auftragnehmer kann nicht einfach behaupten, die Kosten seien notwendig gewesen, sondern muss nachweisen, dass sie den objektiv notwendigen Kosten entsprechen.⁹ Umgekehrt genügt es für den Auftraggeber nicht, die Ansätze pauschal als zu hoch zu bestreiten; er muss konkret darlegen, welche Ansätze nicht den tatsächlich erforderlichen Kosten entsprechen.⁹ Diese wechselseitige Darlegungslast verlagert die Auseinandersetzung von der Kalkulationssystematik auf die Kostenbelege der Ausführung.

Geänderte Leistung setzt eine Anordnung des Auftraggebers voraus

Der Vergütungsanspruch aus § 2 Abs. 5 VOB/B knüpft nicht an einen Mehraufwand an, sondern an einen Eingriff des Auftraggebers in das vertragliche Leistungssoll. Werden durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert, so ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren; die Vereinbarung soll vor der Ausführung getroffen werden.⁵ Die Befugnis zu solchen Anordnungen ergibt sich aus § 1 Abs. 3 VOB/B, wonach es dem Auftraggeber vorbehalten bleibt, Änderungen des Bauentwurfs anzuordnen.⁵ Ein Nachtrag nach § 2 Abs. 5 VOB/B setzt damit zwei Elemente voraus, nämlich eine Anordnung und eine dadurch verursachte Änderung der Preisgrundlagen.

Der Bundesgerichtshof hat den Anordnungsbegriff im Urteil vom 19. September 2024 – VII ZR 10/24 geschärft. Nach dieser Entscheidung erfordert eine Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B eine rechtsgeschäftliche Erklärung des Auftraggebers, durch die eine einseitige Änderung der vertraglichen Leistungspflichten des Auftragnehmers herbeigeführt werden soll.¹⁰ Ob eine Erklärung oder ein Verhalten des Auftraggebers als Anordnung in diesem Sinne zu verstehen ist, beurteilt sich nach den allgemeinen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB.¹⁰ Für die Nachtragsbearbeitung im VOB/B-Vertrag ist dabei eine weitere Feststellung dieser Entscheidung von besonderem Gewicht: Die Behinderung selbst stellt keine Anordnung und kein Verlangen im Sinne des § 2 Abs. 5 oder Abs. 6 VOB/B dar.¹⁰ Wer eine Störung des Bauablaufs in ein Nachtragsangebot nach § 2 Abs. 5 VOB/B kleidet, wählt damit die falsche Grundlage. Ob im Einzelfall eine Anordnung vorliegt, ist eine Auslegungsfrage, deren rechtliche Beurteilung einem Rechtsanwalt obliegt.

Aus dieser Abgrenzung folgt für die Baupraxis, dass die Anordnung als solche dokumentiert werden muss. Eine geänderte Planunterlage, die zur Ausführung freigegeben wird, eine Weisung in der Baubesprechung oder eine Aufforderung zur Ausführung nach einem abweichenden Detail sind mögliche Träger einer Anordnung. Entscheidend ist, dass sich aus der Erklärung der Wille des Auftraggebers ergibt, das geschuldete Leistungssoll zu verändern. Wird eine solche Erklärung nur mündlich abgegeben, trägt der Auftragnehmer im Streitfall das Risiko, sie nicht mehr belegen zu können. Eine kurze schriftliche Bestätigung der Anordnung unter Angabe von Datum, Inhalt und Urheber ist deshalb kein Formalismus, sondern die Grundlage des späteren Nachtrags.

Für die Höhe des Nachtrags nach § 2 Abs. 5 VOB/B gilt derselbe Wandel, der bereits die Mengenmehrung betrifft. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat die vorkalkulatorische Preisfortschreibung als zwingenden Maßstab aufgegeben und stellt auf die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge ab, wenn die Parteien keine Preisvereinbarung treffen.⁸ Im gesetzlichen Bauvertragsrecht entspricht dem die Regelung des § 650c Abs. 1 BGB, die für den infolge einer Anordnung vermehrten oder verminderten Aufwand ebenfalls auf die tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für Allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn abstellt.¹ Der Auftragnehmer muss zusätzliche Baustellengemeinkosten dabei so konkret darlegen wie die Einzelkosten; ein pauschaler Zuschlagssatz aus dem Hauptauftrag genügt nicht.⁹ Auch Allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn stehen ihm zu, müssen im Anwendungsbereich des § 650c Abs. 1 BGB aber angemessen sein.⁹

Zusätzliche Leistung, Pauschalsumme und Leistung ohne Auftrag

Wird eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert, richtet sich der Nachtrag nach § 2 Abs. 6 VOB/B und nicht nach § 2 Abs. 5 VOB/B. Nach § 2 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B hat der Auftragnehmer in diesem Fall Anspruch auf besondere Vergütung, muss den Anspruch dem Auftraggeber jedoch ankündigen, bevor er mit der Ausführung der Leistung beginnt.⁵ Die Vergütung bestimmt sich nach § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung und ist möglichst vor Beginn der Ausführung zu vereinbaren.⁵ Die Unterscheidung zwischen geänderter und zusätzlicher Leistung entscheidet damit auch darüber, ob eine Ankündigung erforderlich ist.

Die Ankündigungspflicht ist die praktisch schärfste Hürde des § 2 Abs. 6 VOB/B, weil sie vor Ausführungsbeginn erfüllt sein muss. Die Fachliteratur weist darauf hin, dass eine vorherige Ankündigung insbesondere dann entbehrlich sein kann, wenn beide Vertragspartner von der Entgeltlichkeit der zusätzlichen Leistung ausgingen, und dass für das Vorliegen eines solchen Ausnahmefalls der Auftragnehmer darlegungs- und beweispflichtig ist.¹¹ Wer sich auf eine Ausnahme verlässt, übernimmt also ein Nachweisrisiko, das sich durch eine formlose schriftliche Ankündigung vollständig vermeiden lässt. Dabei genügt der Hinweis, dass die geforderte Leistung nach Auffassung des Auftragnehmers nicht zum vertraglichen Leistungsumfang gehört und gegen besondere Vergütung erbracht wird. Ob eine Ankündigung im konkreten Fall entbehrlich war, ist eine Rechtsfrage und sollte anwaltlich bewertet werden.

Beim Pauschalvertrag ändert sich die Systematik nur teilweise. Ist als Vergütung der Leistung eine Pauschalsumme vereinbart, bleibt die Vergütung nach § 2 Abs. 7 Nr. 1 VOB/B grundsätzlich unverändert; weicht die ausgeführte Leistung jedoch so erheblich von der vertraglich vorgesehenen Leistung ab, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist, ist auf Verlangen ein Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu gewähren, wobei von den Grundlagen der Preisermittlung auszugehen ist.⁵ Entscheidend für die Praxis ist die Verweisung in § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B, nach der die Regelungen der Absätze 4, 5 und 6 auch bei Vereinbarung einer Pauschalsumme gelten.⁵ Eine Pauschalierung schließt Nachträge aus geänderten und zusätzlichen Leistungen damit nicht aus; sie verlagert lediglich das Mengenrisiko innerhalb des vereinbarten Leistungssolls auf den Auftragnehmer.

Leistungen, die der Auftragnehmer ohne Auftrag oder in eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag ausführt, werden nach § 2 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B nicht vergütet; er hat sie auf Verlangen innerhalb angemessener Frist zu beseitigen und haftet für andere Schäden, die dem Auftraggeber daraus entstehen.⁵ Eine Vergütung steht ihm nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B jedoch zu, wenn der Auftraggeber solche Leistungen nachträglich anerkennt, und ebenso dann, wenn die Leistungen für die Erfüllung des Vertrags notwendig waren, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprachen und ihm unverzüglich angezeigt wurden.⁵ Für die Berechnung gelten in diesem Fall die Grundlagen für geänderte oder zusätzliche Leistungen der Absätze 5 oder 6 entsprechend, und die Vorschriften des BGB über die Geschäftsführung ohne Auftrag bleiben unberührt.⁵ Diese Norm ist die Rückfallebene für Leistungen, die der Auftragnehmer im Interesse des Bauablaufs ausgeführt hat, ohne eine Anordnung abzuwarten. Ob die Voraussetzungen einer nachträglichen Anerkennung oder einer unverzüglichen Anzeige erfüllt sind, beurteilt im Streitfall ein Rechtsanwalt.

Wenn nicht die Leistung, sondern die Bauzeit betroffen ist

Störungen des Bauablaufs führen nach der Systematik der VOB/B nicht zu einer Vergütungsanpassung, sondern zu Ansprüchen aus § 6 VOB/B und § 642 BGB. Nach § 6 Abs. 1 VOB/B hat der Auftragnehmer eine Behinderung dem Auftraggeber unverzüglich schriftlich anzuzeigen; unterlässt er die Anzeige, hat er nur dann Anspruch auf Berücksichtigung der hindernden Umstände, wenn dem Auftraggeber die Tatsache und deren hindernde Wirkung offenkundig bekannt waren.¹² Die Behinderungsanzeige ist damit kein Höflichkeitsschreiben, sondern Voraussetzung der Anspruchserhaltung. Sie ist unverzüglich abzusetzen, also ohne schuldhaftes Zögern nach Erkennen des hindernden Umstands, und sie gehört zur Dokumentation jedes Nachtrags, der sich auf die Bauzeit stützt.

Sind die hindernden Umstände von einem Vertragsteil zu vertreten, so hat der andere Teil nach § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B Anspruch auf Ersatz des nachweislich entstandenen Schadens, entgangenen Gewinn jedoch nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit.¹² Dieser Anspruch setzt damit ein Vertretenmüssen voraus und rechnet mit dem tatsächlichen Schaden, nicht mit kalkulatorischen Ansätzen.² Nach § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B bleibt der Anspruch des Auftragnehmers auf angemessene Entschädigung nach § 642 BGB unberührt, sofern die Anzeige nach § 6 Abs. 1 Satz 1 VOB/B erfolgt ist oder Offenkundigkeit vorliegt.¹² Ergänzend eröffnet § 6 Abs. 7 VOB/B jedem Vertragsteil das Recht, den Vertrag schriftlich zu kündigen, wenn eine Unterbrechung länger als drei Monate dauert.¹² Welcher dieser Wege im Einzelfall trägt und welche Folgen eine Kündigung auslöst, ist anwaltlich zu klären.

Der Entschädigungsanspruch aus § 642 BGB unterscheidet sich vom Schadensersatz vor allem darin, dass er kein Verschulden voraussetzt. Er setzt voraus, dass der Auftraggeber eine erforderliche Mitwirkungsobliegenheit verletzt und dadurch in Annahmeverzug gerät; im VOB/B-Vertrag tritt die schriftliche Behinderungsanzeige nach § 6 Abs. 1 VOB/B als weitere Voraussetzung hinzu.¹³ Die Bereitstellung der Vorgewerke, auf denen ein Nachfolgeunternehmer aufbaut, ist eine solche erforderliche Mitwirkungshandlung des Auftraggebers.¹⁴ Gerade hier zeigt sich der praktische Wert der Abgrenzung: Verzögert ein Vorunternehmer seine Leistung schuldhaft, ist dieses Verschulden dem Auftraggeber nicht ohne weiteres zuzurechnen, weil der Vorunternehmer nicht sein Erfüllungsgehilfe ist.¹⁴ Ein Schadensersatzanspruch nach § 6 Abs. 6 VOB/B scheitert dann am Vertretenmüssen, während der Entschädigungsanspruch offenbleibt. Die rechtliche Bewertung einer solchen Konstellation gehört in die Hand eines Rechtsanwalts.

Der Bundesgerichtshof hat den Umfang der Entschädigung mit Urteil vom 26. Oktober 2017 – VII ZR 16/17 begrenzt. Zeitliches Kriterium für die Berechnung der Entschädigungshöhe ist nach dem Wortlaut des § 642 Abs. 2 BGB nur die Dauer des Verzugs, nicht dessen Auswirkung auf den weiteren Bauablauf; die Entschädigung wird für die Wartezeiten des Unternehmers gezahlt und soll eine Kompensation für die Bereithaltung von Personal, Geräten und Kapital darstellen.¹⁵ Mehrkosten, die erst dadurch anfallen, dass sich die Ausführung wegen des Annahmeverzugs verteuert, etwa durch Lohn- oder Materialkostensteigerungen, sind nach dieser Entscheidung nicht Gegenstand der Entschädigung.¹⁴ Für Nachträge aus verschobenen Bauzeiten bedeutet das eine erhebliche Einschränkung, weil gerade die Kostensteigerung des verschobenen Zeitraums häufig den größten Betrag ausmacht.

Zur Bemessung der Entschädigung hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 30. Januar 2020 – VII ZR 33/19 Maßstäbe entwickelt. Die Vorschrift verlangt eine Abwägungsentscheidung des Tatrichters auf der Grundlage der in § 642 Abs. 2 BGB genannten Kriterien, wobei die angemessene Entschädigung im Ausgangspunkt an den auf die unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel entfallenden Vergütungsanteilen einschließlich der Anteile für Allgemeine Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn zu orientieren ist.¹⁶ Es handelt sich um einen verschuldensunabhängigen Anspruch eigener Art, auf den die Vorschriften der §§ 249 ff. BGB zur Schadensberechnung nicht anwendbar sind.¹⁶ Der Auftragnehmer muss dennoch nachweisen, dass die geltend gemachten Kosten tatsächlich entstanden sind; eine reine Bezugnahme auf die Vertragskalkulation genügt nicht, insbesondere nicht bei Baustellen- und Allgemeinen Geschäftskosten.¹⁴

Grenzen der Zuordnung und offene Fragen der Preisbildung

Die Trennung der Anspruchsgrundlagen ist kein Schema, das jeden Bauumstand eindeutig einer einzigen Norm zuweist. Ansprüche aus § 6 Abs. 6 VOB/B und § 642 BGB können dem Auftragnehmer auch zusätzlich zu Vergütungsansprüchen aus einer Anordnung zustehen, weil sich die Anspruchsgrundlagen überschneiden und ergänzen können.² Bedeutung hat das etwa dann, wenn eine geänderte Leistung zwar zu einem neuen Einheitspreis nach § 2 Abs. 5 VOB/B führt, sich daraus aber gleichzeitig eine längere Bauzeit und damit höhere Vorhaltekosten für die Baustelleneinrichtung ergeben.² Ein Nachtrag, der nur die Leistungsänderung abbildet, erfasst diese zeitabhängigen Folgen nicht.

Für die Praxis ist dabei eine Warnung der Fachliteratur wichtig, die sich unmittelbar auf die Reihenfolge der Geltendmachung auswirkt. Nachtragsangebote nach § 2 VOB/B müssen alle durch die Änderungsanordnung bedingten Mehrkosten einschließlich der zeitabhängigen abdecken, weil für den Auftragnehmer nach Beauftragung des Nachtragsangebots keine Möglichkeit mehr besteht, die durch Bauzeitverlängerung entstandenen Mehrkosten gesondert über den Schadensersatzanspruch geltend zu machen.² In der Praxis sprechen Auftragnehmer in dieser Lage Vorbehalte aus, die eine spätere Berechnung ermöglichen sollen.² Ob ein solcher Vorbehalt wirksam ist und welche Reichweite er hat, ist eine Rechtsfrage; sie sollte vor der Unterzeichnung einer Nachtragsvereinbarung anwaltlich geprüft werden. Aus baubetrieblicher Sicht bleibt festzuhalten, dass der Zeitpunkt der Nachtragsvereinbarung über die Erfassung zeitabhängiger Kosten entscheidet.

Umstritten ist, wie sich die Vergütungsregeln der VOB/B zum gesetzlichen Bauvertragsrecht verhalten. Nach einer Auffassung im Schrifttum steht die in § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B angelegte vorkalkulatorische Preisabrede in Widerspruch zu § 650c Abs. 1 BGB, der für die Vergütung maßgeblich auf die tatsächlichen Kosten abstellt.¹¹ Dem wird entgegengehalten, dass § 650c Abs. 2 BGB dem Auftragnehmer die Vermutung eröffnet, eine auf Basis der vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation entwickelte Vergütung bilde den zutreffenden Preis ab, und dass § 2 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B damit schlicht der zweiten Alternative des gesetzlichen Leitbilds entspricht.¹¹ Ein Rückgriff auf die Urkalkulation nach § 650c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass diese vereinbarungsgemäß und bei Vertragsschluss hinterlegt wurde; eine erst im Zuge der Nachtragslegung vorgelegte Kalkulation genügt dafür nicht.⁹ Für Auftragnehmer folgt daraus ein handfester Hinweis auf die Vertragsgestaltung, denn die Hinterlegung der Urkalkulation entscheidet über den zulässigen Berechnungsweg.

Auch beim Entschädigungsanspruch ist die Diskussion nicht abgeschlossen. Die baubetriebliche Literatur hat den Anspruch aus § 642 BGB in ihren Gegenüberstellungen lange ohne Gewinnanteil geführt und diese Frage ausdrücklich als umstritten bezeichnet.² Der Bundesgerichtshof hat die Bemessung demgegenüber an den Vergütungsanteilen der unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel ausgerichtet und die Anteile für Allgemeine Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn einbezogen.¹⁶ Die ältere Darstellung und die neuere Rechtsprechung stehen damit in einem Spannungsverhältnis, das bei der Bewertung älterer Fachbeiträge zu beachten ist. Aus technischer Sicht bleibt offen, mit welchem Verfahren sich der Anteil unproduktiv bereitgehaltener Produktionsmittel im Nachhinein zuverlässig bestimmen lässt; diese Einschätzung ist die des Verfassers und keine Wiedergabe einer Quelle.

Die engste Grenze setzt die Darlegungslast. Ansprüche des Auftragnehmers wegen Bauzeitverzögerung erfordern in der Regel eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen einzelnen Behinderung.¹⁰ Der Auftragnehmer muss dabei zunächst den vertraglich vereinbarten Bauablauf darstellen, dann die konkrete Behinderung und schließlich deren konkrete Auswirkungen auf seine Leistungen.¹⁰ Weder der Umstand, dass überhaupt eine Behinderung vorliegt, noch die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für die Behinderung unterliegt der Schätzung nach § 287 ZPO.¹⁰ Für Entschädigungsansprüche gilt nichts anderes, denn der Auftragnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die unterlassene Mitwirkung, den Annahmeverzug, seine Dauer und die Grundlagen der Entschädigung.¹⁴ Wer die Bauzeit nicht dokumentiert hat, kann diese Darstellung später nicht mehr herstellen.

Was aus der Trennung für die Nachtragspraxis folgt

Ein prüffähiger Nachtrag nach VOB/B entsteht nicht in der Kalkulation, sondern in der Zuordnung des Bauumstands zu einer Anspruchsgrundlage. Aus den dargestellten Regelungen ergibt sich eine Arbeitsfolge, die jedes Nachtragsangebot tragen sollte. Zunächst ist das Bausoll aus den Vertragsunterlagen und den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen zu bestimmen, anschließend die Abweichung zu beschreiben und ihre Ursache zu benennen. Erst danach lässt sich entscheiden, ob eine Mengenabweichung ohne Eingriff, eine Anordnung, eine zusätzliche Leistung oder eine Störung des Bauablaufs vorliegt. Die Baubetriebslehre fordert aus gutem Grund eine schriftliche Begründung, aus der der nachtragsauslösende Sachverhalt und die konkrete vertragliche Anspruchsgrundlage hervorgehen.¹

Die Dokumentation muss dem folgen, was die jeweilige Grundlage verlangt. Für Vergütungsansprüche sind die Anordnung und der Umfang der geänderten oder zusätzlichen Leistung zu belegen, für Schadensersatz und Entschädigung zusätzlich die Behinderungsanzeige, der gestörte Ablauf und die Dauer der Störung. Der Bautagesbericht ist dafür ein besonders geeignetes Mittel, weil er Störungen identifizieren und ihre konkreten Auswirkungen auf den Bauablauf festhalten kann.¹³ Wo Leistungen durch die weitere Ausführung der Prüfung entzogen werden, hilft die gemeinsame Zustandsfeststellung nach § 4 Abs. 10 VOB/B, deren Ergebnis schriftlich niederzulegen ist.⁵ Diese Unterlagen entstehen während der Ausführung oder gar nicht; nachträglich lassen sie sich nicht ersetzen.

Die Nachtragskalkulation schließt an diese Feststellungen an und nicht umgekehrt. Steht die Anspruchsgrundlage fest, ergibt sich daraus der Berechnungsmaßstab, also die Anknüpfung an die tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen, an den nachweislich entstandenen Schaden oder an die Vergütungsanteile der bereitgehaltenen Produktionsmittel.¹ Zusätzliche Baustellengemeinkosten sind dabei so konkret darzulegen wie die Einzelkosten.⁹ Für Auftraggeber bedeutet dieselbe Systematik, dass ein pauschales Bestreiten der Höhe nicht genügt, sondern konkret darzulegen ist, welche Ansätze nicht den tatsächlich erforderlichen Kosten entsprechen.⁹ Beide Seiten haben damit ein Interesse an einer geordneten Dokumentation, weil sie die Prüfung überhaupt erst möglich macht.

Die Grenzen dessen, was ein baubetriebliches Gutachten hier leisten kann, sind klar zu benennen. Eine sachverständige Bearbeitung kann das Bausoll aus den Vertragsunterlagen herausarbeiten, den Soll-Ist-Vergleich führen, den gestörten Bauablauf rekonstruieren und die Kostenansätze eines Nachtrags auf Nachvollziehbarkeit und Erforderlichkeit prüfen. Sie kann die bauablaufbezogene Darstellung methodisch aufbereiten und offenlegen, welche Annahmen sie enthält. Sie kann dagegen nicht entscheiden, ob ein Anspruch besteht, und sie kann keine Aussage über den Ausgang eines Verfahrens treffen. Die rechtliche Bewertung der Anspruchsgrundlage, der Ankündigung, der Fristen und der Beweislast bleibt einem Rechtsanwalt vorbehalten.

Für Bauunternehmen, die ihre Nachträge auf eine tragfähige Grundlage stellen wollen, lohnt sich der Aufwand vor der Ausführung und nicht erst in der Auseinandersetzung. Dazu gehört, die Anordnung zu bestätigen, die Behinderung anzuzeigen, den Bauablauf fortzuschreiben und jeden Nachtrag mit benannter Anspruchsgrundlage einzureichen. Eine fachliche Begleitung im Claim Management kann diese Struktur aufbauen, laufende Nachträge auf ihre Grundlage und ihre Nachweise prüfen und die bauablaufbezogene Darstellung erarbeiten. Ob und in welchem Umfang Ansprüche daraus durchsetzbar sind, beurteilt ein Rechtsanwalt anhand des konkreten Vertrags.

Häufige Fragen

Welche Anspruchsgrundlage gilt, wenn eine angeordnete Änderung die Bauzeit verlängert?

Eine angeordnete Änderung des Bauentwurfs begründet zunächst einen Vergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 VOB/B für die geänderte Leistung selbst. Verlängert sich dadurch die Bauzeit, können zeitabhängige Mehrkosten hinzukommen, die über Schadensersatz nach § 6 Abs. 6 VOB/B oder Entschädigung nach § 642 BGB in Betracht kommen; die Anspruchsgrundlagen können sich überschneiden und ergänzen. Wichtig ist, dass ein Nachtragsangebot nach § 2 VOB/B alle durch die Anordnung bedingten Mehrkosten einschließlich der zeitabhängigen abdecken muss, weil eine gesonderte spätere Geltendmachung nach Beauftragung ausgeschlossen sein kann. Ob ein Vorbehalt diese Folge vermeidet, ist eine Rechtsfrage für einen Rechtsanwalt.

Muss ein Nachtrag nach VOB/B vor der Ausführung angekündigt werden?

Bei einer im Vertrag nicht vorgesehenen, also zusätzlichen Leistung verlangt § 2 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B, dass der Auftragnehmer den Anspruch auf besondere Vergütung dem Auftraggeber ankündigt, bevor er mit der Ausführung beginnt. Für die geänderte Leistung nach § 2 Abs. 5 VOB/B sieht die Vorschrift vor, dass die neue Preisvereinbarung vor der Ausführung getroffen werden soll. Die Fachliteratur nimmt an, dass eine Ankündigung entbehrlich sein kann, wenn beide Seiten von der Entgeltlichkeit ausgingen, weist die Beweislast dafür aber dem Auftragnehmer zu. Eine kurze schriftliche Ankündigung vermeidet dieses Risiko vollständig.

Worin unterscheiden sich Schadensersatz nach § 6 Abs. 6 VOB/B und Entschädigung nach § 642 BGB?

Der Schadensersatzanspruch nach § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B setzt voraus, dass ein Vertragsteil die hindernden Umstände zu vertreten hat, und ersetzt den nachweislich entstandenen Schaden; entgangener Gewinn ist nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit zu ersetzen. Der Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB verlangt kein Verschulden, sondern eine unterlassene Mitwirkungshandlung des Auftraggebers und dessen Annahmeverzug. Er ist zeitlich auf die Dauer des Annahmeverzugs begrenzt und erfasst nicht die Verteuerung der später ausgeführten Leistung. Im VOB/B-Vertrag tritt als weitere Voraussetzung die schriftliche Behinderungsanzeige hinzu.

Ist die Urkalkulation für Nachträge noch maßgeblich?

Für die Preisbildung bei Mengenmehrungen hat der Bundesgerichtshof die vorkalkulatorische Preisfortschreibung als zwingenden Maßstab aufgegeben und auf tatsächlich erforderliche Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge abgestellt, wenn die Parteien keine Preisvereinbarung treffen. Im gesetzlichen Bauvertragsrecht eröffnet § 650c Abs. 2 BGB dagegen die Vermutung, dass eine auf Basis der hinterlegten Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung zutrifft. Dieser Rückgriff setzt voraus, dass die Urkalkulation vereinbarungsgemäß bei Vertragsschluss hinterlegt wurde. Die Urkalkulation bleibt damit ein wichtiges Instrument, ist aber nicht mehr der allein maßgebliche Maßstab.

Warum genügt es nicht, im Nachtrag die Mehrkosten zu belegen?

Jede Anspruchsgrundlage hat eigene Tatbestandsmerkmale, die vor der Höhe zu belegen sind. Bei einem Vergütungsanspruch ist die Anordnung oder die Forderung einer zusätzlichen Leistung darzulegen, bei Schadensersatz das Vertretenmüssen, bei Entschädigung die unterlassene Mitwirkung und der Annahmeverzug. Für Ansprüche wegen Bauzeitverzögerung verlangt die Rechtsprechung in der Regel eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung jeder einzelnen Behinderung, und weder das Vorliegen einer Behinderung noch ihre Ursächlichkeit unterliegt der gerichtlichen Schätzung. Mehrkosten ohne diese Grundlage bleiben deshalb eine Zahl ohne Anspruch.

Was gehört in eine Behinderungsanzeige nach VOB/B?

Nach § 6 Abs. 1 VOB/B ist eine Behinderung dem Auftraggeber unverzüglich schriftlich anzuzeigen. Ohne Anzeige bleiben die hindernden Umstände nur dann berücksichtigungsfähig, wenn dem Auftraggeber die Tatsache und deren hindernde Wirkung offenkundig bekannt waren. Die Anzeige sollte den hindernden Umstand, den betroffenen Vorgang und den Zeitpunkt benennen. Sie ersetzt die spätere bauablaufbezogene Darstellung nicht, sondern hält die Anspruchsgrundlage offen. Auch der Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB bleibt im VOB/B-Vertrag nur dann unberührt, wenn die Anzeige erfolgt ist oder Offenkundigkeit vorliegt.

Hinweis

Dieser Beitrag gibt den fachlichen Kenntnisstand zum Erstellungsdatum wieder. Er ist keine Rechtsberatung und ersetzt keine Begutachtung des Einzelfalls. Ob und wie Ansprüche bestehen und durchgesetzt werden können, beurteilt ein Rechtsanwalt. Genannte Normen und Regelwerke sind in der jeweils gültigen Fassung zu prüfen.

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Über den Autor

M. Sc. Karim Abu Elkheir, BIB Ingenieurbüro für Bauwesen, Berlin. Kontakt: info@ing-bassam.de, +49 176 23581339. Stand: 2026-09-27.

Quellen und Fußnoten