Mischkalkulation im Vergaberecht: wann ist sie zulässig?

Eine Mischkalkulation ist bei öffentlichen Ausschreibungen zulässig, solange jeder Einheitspreis des Angebots genau den Betrag ausweist, den der Bieter für die Leistung dieser Position verlangt. Unzulässig wird die Mischkalkulation, sobald Kostenanteile einer Position in den Einheitspreis einer anderen Position wandern. Die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A verlangt, dass Angebote die geforderten Preise enthalten, und verbietet ausdrücklich, fehlende Preisangaben nachzufordern. Der Bundesgerichtshof hat dazu entschieden, dass ein Angebot mit verlagerten Preisanteilen zwingend von der Wertung auszuschließen ist. In einer späteren Entscheidung hat er ergänzt, dass die Kalkulationsfreiheit dort endet, wo ein Bieter die Struktur des Leistungsverzeichnisses zu unredlicher Spekulation ausnutzt. Der Beitrag ordnet die Regelwerkslage, die Entscheidungslinien und die baubetriebliche Mechanik der Preisverlagerung ein. Er betrachtet ausschließlich das deutsche Vergaberecht und den Einheitspreisvertrag.

Warum die Preisverlagerung im Einheitspreisvertrag ein Vergaberechtsproblem ist

Der Einheitspreisvertrag zerlegt eine Bauleistung in Positionen, die jeweils mit einer Menge und einem Preis für die Mengeneinheit beschrieben sind. Die Mischkalkulation greift genau in diese Zerlegung ein, weil sie die Zuordnung von Kosten zu Positionen verschiebt, ohne die Angebotsendsumme zwingend zu verändern. Für den öffentlichen Auftraggeber ist die Positionsstruktur kein Formalismus, sondern das Werkzeug, mit dem er Angebote vergleicht und später abrechnet. Verschiebt ein Bieter Kostenanteile zwischen Positionen, verliert der Preisspiegel seine Aussagekraft, obwohl die Endsumme unverändert erscheinen kann. Das Problem betrifft damit nicht nur die Vergabestelle, sondern jeden Mitbewerber, dessen Angebot nach anderen Maßstäben gelesen wird.

Das deutsche Vergaberecht ist zweigeteilt. Oberhalb der EU-Schwellenwerte gilt für Bauaufträge der zweite Abschnitt des Teils A der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, ergänzt durch die Vergabeverordnung. Unterhalb der Schwellenwerte gelten der erste Abschnitt dieses Regelwerks sowie die haushaltsrechtlichen Vorschriften von Bund, Ländern und Kommunen.¹ Für die Frage, wann eine Mischkalkulation zum Ausschluss führt, unterscheiden sich die beiden Abschnitte im Ergebnis kaum, weil die Anforderung an vollständige Preisangaben in beiden Abschnitten wortgleich formuliert ist. Die Schwellenwerte selbst werden regelmäßig neu festgesetzt und sind im Einzelfall am aktuellen Stand zu prüfen.

Die Mischkalkulation ist kein Nebenthema der Angebotsprüfung, sondern ein häufiger Ausschlussgrund in der Wertung. Sie tritt in mehreren Erscheinungsformen auf, die sich äußerlich unterscheiden und rechtlich gleich behandelt werden: der Eintrag „in Position … enthalten“ statt eines Preises, der symbolische Einheitspreis von einem Cent, der auffällig hohe Preis in einer Position mit geringer Menge. Die Vergabepraxis behandelt alle drei Formen als Frage der Vollständigkeit der Preisangabe.² Für den Bieter bedeutet das: Der Ausschluss knüpft nicht an die kaufmännische Absicht an, sondern an das Auseinanderfallen von angegebenem und tatsächlich gefordertem Preis.

Der Beitrag betrachtet die Mischkalkulation aus der Perspektive des Bauunternehmens, das ein Angebot abgibt, und aus der Perspektive der Stelle, die es prüft. Beide Perspektiven gehören zusammen, weil die Prüfmethoden bestimmen, welche Verlagerung überhaupt auffällt, und weil die Kalkulationsentscheidung im Unternehmen die späteren Nachtrags- und Abrechnungsspielräume festlegt. Nicht behandelt werden die Vergabe von Planungsleistungen, Pauschalverträge ohne Einheitspreise und das Nachprüfungsverfahren in seinen prozessualen Einzelheiten. Rechtliche Bewertungen im Einzelfall, insbesondere zur Rechtmäßigkeit eines konkreten Ausschlusses, gehören in die Hand eines Rechtsanwalts.

Was Mischkalkulation bezeichnet und wie sie sich von der Umlage unterscheidet

Mischkalkulation ist die Verlagerung von Kostenanteilen einer Leistungsposition in die Einheitspreise anderer Positionen desselben Angebots. Von einer Mischkalkulation spricht die Fachliteratur, wenn der tatsächlich für eine Teilleistung geforderte Preis nicht bei der zugehörigen Position angesetzt, sondern auf andere Positionen verteilt wird.³ Entscheidend ist die Abweichung zwischen dem Betrag, der im Leistungsverzeichnis eingetragen ist, und dem Betrag, den die eigene Kalkulation für diese Leistung ausweist. Die Verlagerung kann nach unten gerichtet sein, wenn eine Position künstlich verbilligt wird, oder nach oben, wenn sie Kostenanteile fremder Positionen aufnimmt.

Die Umlage von Gemeinkosten ist von der Mischkalkulation zu unterscheiden, obwohl beide Vorgänge Kosten verteilen. In der Zuschlagskalkulation enthält jeder Einheitspreis eine anteilige Umlage für Baustellengemeinkosten, Allgemeine Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn; die Umlage wird über Zuschlagsfaktoren auf die Einzelkosten der Teilleistungen verteilt.⁴ Diese Verteilung ist der Normalfall der Baupreisbildung und vergaberechtlich unproblematisch, weil jeder Einheitspreis danach genau den Preis ausweist, den der Bieter für diese Position verlangt. Die Grenze zur Mischkalkulation wird überschritten, wenn nicht Gemeinkosten nach einem Schlüssel verteilt, sondern Einzelkosten einer bestimmten Teilleistung in eine fremde Position verschoben werden.

Auch die Wahl der Zuschlagssätze selbst begründet keine Mischkalkulation. Der Bieter darf einzelne Kostenarten unterschiedlich bezuschlagen und darf geschäftspolitische Überlegungen einfließen lassen, etwa wenn er Bedingungen an die zeitliche Vergütung stellt oder Änderungen des Leistungsumfangs erwartet.⁴ Ein knapp kalkuliertes Angebot ist ebenso zulässig wie ein Angebot, das im Ergebnis keinen Gewinn abwirft; Unterkostenangebote sind nicht grundsätzlich unzulässig, solange die ordnungsgemäße Ausführung gesichert ist und keine Verdrängungsabsicht vorliegt.³ Die vergaberechtliche Prüfung richtet sich deshalb nicht auf die Höhe der Preise, sondern auf ihre Wahrheit.

Das Spekulationsangebot ist eine dritte, eigenständige Kategorie. Es liegt vor, wenn ein Bieter die Struktur des Leistungsverzeichnisses so ausnutzt, dass dem Auftraggeber bei Eintritt bestimmter Umstände erhebliche Nachteile drohen, etwa wenn eine hoch bepreiste Position später in weit größerer Menge abgerechnet wird. Der Bundesgerichtshof behandelt Mischkalkulation und Spekulation als zwei verschiedene Grenzen derselben Kalkulationsfreiheit.⁵ Die Unterscheidung ist praktisch wichtig, weil die Mischkalkulation an der Preisangabe ansetzt, die Spekulation an der Ausnutzung der Mengenstruktur. Beide können in einem Angebot zusammentreffen, müssen es aber nicht.

Für die Begutachtung und die Angebotsprüfung folgt daraus eine klare Prüfreihenfolge. Zuerst ist zu klären, ob der eingetragene Einheitspreis dem Preis entspricht, den die Kalkulation für diese Position ausweist; erst danach ist zu fragen, ob die Preisstruktur insgesamt auf eine Ausnutzung des Leistungsverzeichnisses hindeutet. Wer beide Fragen vermischt, kommt zu unscharfen Ergebnissen: Ein auffällig niedriger Preis kann aus baustellenübergreifenden Synergieeffekten stammen und dann vollständig zutreffend sein.² Die Fachliteratur weist ausdrücklich darauf hin, dass niedrige Preise nicht mit verlagerten Preisen zu verwechseln sind.

Kalkulationsfreiheit und ihre Grenze in den Vergabevorschriften

Die Kalkulationsfreiheit ist der Ausgangspunkt jeder Bewertung. Wie ein Bieter seine Preise bildet, ist seine Angelegenheit; die Befugnis, festzulegen, zu welchen Einzelpreisen die Positionen des Leistungsverzeichnisses ausgeführt werden sollen, ist Teil dieser Freiheit.⁵ Das Vergaberecht schreibt weder Kalkulationsverfahren noch Zuschlagssätze vor und verlangt auch nicht, dass der Preis einer Position den für sie anfallenden Kosten entspricht. Begrenzt wird die Freiheit durch die formalen Anforderungen an das Angebot und durch die Grenzen von Treu und Glauben.

Die zentrale formale Anforderung lautet, dass die Angebote die geforderten Preise enthalten müssen.⁶ Diese Anforderung steht im Abschnitt über Form und Inhalt der Angebote und ist in der Fassung für Vergaben oberhalb der Schwellenwerte wie im nationalen Abschnitt gleich formuliert. Aus ihr folgt die Anforderung an jede einzelne Position: Der eingetragene Betrag muss der Betrag sein, der für die betreffende Leistung beansprucht wird. Ein Angebot, das statt eines Preises den Vermerk „in einer anderen Position enthalten“ trägt, erfüllt diese Anforderung nicht, weil der Preis der Position dort nicht mehr ablesbar ist.²

Die Folge einer unvollständigen Preisangabe ist im Nachforderungsregime geregelt, und sie ist streng. Fehlende Preisangaben dürfen nicht nachgefordert werden; Angebote, die der Anforderung an die geforderten Preise nicht entsprechen, sind auszuschließen.⁷ Eine Ausnahme gilt nur für unwesentliche Positionen, in denen die Preisangabe fehlt. Sie setzt voraus, dass weder die Außerachtlassung dieser Positionen noch ihre Wertung mit dem jeweils höchsten Wettbewerbspreis den Wettbewerb und die Wertungsreihenfolge beeinträchtigt. Der Auftraggeber kann das Nachfordern von Preisangaben außerdem von vornherein ausschließen.⁷ Diese Ausnahme ist eng gefasst und in ihrer Anwendung auf Fälle der Preisverlagerung umstritten. Ob ein konkreter Ausschluss auf diese Vorschriften gestützt werden kann, beurteilt ein Rechtsanwalt.

Neben der Vollständigkeit der Preisangaben steht die Prüfung der Angemessenheit. Auf ein Angebot mit unangemessen hohem oder niedrigem Preis darf der Zuschlag nicht erteilt werden. Erscheint ein Angebotspreis unangemessen niedrig und lässt sich die Angemessenheit anhand der vorliegenden Unterlagen nicht beurteilen, ist vor der Ablehnung in Textform Aufklärung über die Ermittlung der Preise zu verlangen.⁸ In die engere Wahl kommen nur Angebote, die unter Berücksichtigung rationellen Baubetriebs und sparsamer Wirtschaftsführung eine einwandfreie Ausführung erwarten lassen.⁸ Die Baubetriebslehre verweist darauf, dass der Auftraggeber ein Angebot mit erkennbar spekulativen Einheitspreisen auf dieser Grundlage ablehnen kann.⁹

Die beiden Prüfstränge greifen ineinander, sind aber nicht identisch. Die Vollständigkeit der Preisangabe ist eine formale Frage, die zum zwingenden Ausschluss führt, sobald sie zu verneinen ist. Die Angemessenheit ist eine Bewertungsfrage, die zunächst zur Aufklärung und erst nach deren Ergebnis zu einer Entscheidung führt. In der Praxis beginnt die Prüfung einer vermuteten Mischkalkulation fast immer beim auffälligen Preis und endet bei der Frage der Vollständigkeit; gelingt dem Bieter keine überzeugende Erklärung für den auffälligen Ansatz, fehlt im Ergebnis der geforderte Preis, und das Angebot ist auszuschließen.³

Wie die Rechtsprechung die Grenze zieht: Preisverlagerung, unzutreffender Preis, Spekulation

Die Leitentscheidung zur Mischkalkulation stammt aus dem Jahr 2004. Der Bundesgerichtshof hatte über ein Angebot zu befinden, das auf einer Mischkalkulation beruhte. Bestimmte ausgeschriebene Leistungen waren dort auf einen Einheitspreis von 0,01 Euro abgepreist, und die Einheitspreise anderer Positionen waren damit korrespondierend aufgepreist; der Senat hielt das Angebot für ausschlussreif.¹⁰ Tragend war der Gedanke, dass jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis vollständig und mit dem Betrag anzugeben ist, der für die betreffende Leistung beansprucht wird.¹⁰ Die Entscheidung erging zu der damals geltenden Fassung der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A, kurz VOB/A.

Die Vergabepraxis zieht aus dieser Entscheidung eine strenge Folge. Es kommt nicht darauf an, ob die Angabe in spekulativer Absicht oder aus anderen Gründen gemacht worden ist; maßgeblich ist allein, dass die Preisangabe unvollständig ist.² Auch die Größenordnung der betroffenen Position trägt nach dieser Lesart keine Unterscheidung, weil der Preis nicht schlicht fehlt, sondern umverteilt wurde und deshalb auch die aufnehmende Position keinen positionsgerechten Preis mehr ausweist.² Diese Auslegung ist in der Fachdiskussion nicht unbestritten, weil die Ausnahmeregel für unwesentliche Positionen mit ihr weitgehend leerläuft.

Eine weitere Linie betrifft den falsch angegebenen Preis. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat entschieden, dass eine Preisangabe unzutreffend ist, wenn auch nur für eine Position nicht der Betrag angegeben wird, der für die betreffende Leistung auf der Grundlage der Urkalkulation tatsächlich beansprucht wird. Die Angabe eines falschen Preises entspricht nach dieser Entscheidung einer fehlenden Preisangabe.¹¹ Maßstab ist damit die eigene Kalkulation des Bieters, nicht ein am Markt üblicher Preis. Unzutreffend ist ein Preis nach dieser Entscheidung, wenn er der Kalkulation des Bieters nicht entspricht.¹¹

Die jüngere Leitentscheidung von 2018 ordnet Kalkulationsfreiheit und ihre Grenzen zusammenhängend. Der Bundesgerichtshof hat bestätigt, dass die Freiheit der Preisbildung die Befugnis einschließt festzulegen, zu welchen Einzelpreisen die Positionen des Leistungsverzeichnisses ausgeführt werden sollen. Diese Freiheit findet nach Treu und Glauben gemäß § 242 des Bürgerlichen Gesetzbuchs dort ihre Grenze, wo ein Bieter die Ausgestaltung des Leistungsverzeichnisses zu unredlicher Spekulation ausnutzt.⁵ Die Besprechung dieser Entscheidung fasst die Linie so zusammen, dass der Senat der Kalkulationsfreiheit zwei Grenzen setzt: die Mischkalkulation und die Spekulation.⁵ Für den Angebotsausschluss sind damit zwei Prüfungen eröffnet, die unterschiedliche Anknüpfungspunkte haben.

Für die Nachweisfrage ist die Verteilung der Darlegungslast entscheidend. Eine Angebotsstruktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohe Ansätze bei anderen Positionen entsprechen, indiziert nach der Besprechung der Entscheidung eine unzulässige Verlagerung von Preisangaben, die der Bieter erschüttern muss.⁵ Die Fachliteratur weist die Last, das Vorliegen einer Mischkalkulation festzustellen, im Nachprüfungsverfahren der Vergabestelle zu; ohne ein Eingeständnis des Bieters genügt es, wenn dieser die begründete Annahme einer unvollständigen und damit unzutreffenden Preisangabe nicht widerlegen kann.² Wie diese Last in einem konkreten Verfahren verteilt ist und welche Folgen ein Ausschluss für Schadensersatz und Verfahrenskosten hat, beurteilt ein Rechtsanwalt; der vorliegende Beitrag gibt nur den technischen und kalkulatorischen Rahmen wieder.

Wie Vergabestellen eine Mischkalkulation erkennen und aufklären

Der Verdacht auf eine Mischkalkulation entsteht fast immer aus dem Vergleich. Zur Aufklärung von Preisen dienen Erfahrungen aus früheren Vergabeverfahren, der Preisspiegel, der Vergleich der Angebote untereinander, die Kalkulation des betroffenen Bieters und dessen eigene Auskünfte.³ Auffällig werden vor allem Positionen, deren Einheitspreis weit von der Bandbreite der übrigen Angebote abweicht, und Positionen, deren Preis in einem erkennbaren Gegenlauf zu einer anderen Position steht. Ein einzelner auffälliger Preis begründet für sich noch keinen Ausschluss, sondern zunächst eine Pflicht zur Aufklärung.

Das Aufklärungsverlangen ist in der VOB/A geregelt und in seinem Umfang begrenzt. Der öffentliche Auftraggeber darf nach Öffnung der Angebote Aufklärung über das Angebot selbst und über die Angemessenheit der Preise verlangen, wenn nötig durch Einsicht in die vorzulegenden Preisermittlungen. Verhandlungen über Änderungen der Angebote oder Preise sind dagegen unstatthaft.⁸ Verweigert ein Bieter die geforderte Aufklärung oder lässt er die gesetzte angemessene Frist verstreichen, ist sein Angebot auszuschließen.⁸ Für das Bauunternehmen bedeutet das: Die Entscheidung, ob die Kalkulation offengelegt wird, ist keine freie, sondern eine mit Ausschlussrisiko behaftete.

Als Lesehilfe für die Kalkulation dienen die Formblätter zur Preisermittlung. Die Preisblätter des Vergabehandbuchs geben der nicht normierten Urkalkulation eine allgemein verständliche Form. Auszufüllen ist je nach Kalkulationsart ein Blatt zur Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation oder bei Kalkulation über die Endsumme. Hinzu kommt ein Blatt zur Aufgliederung wichtiger Einheitspreise, dessen Positionen der Auftraggeber vorgibt.¹² Die Formblätter werden nicht Vertragsbestandteil, weil im Vertrag nur die Preise vereinbart werden, nicht die Art ihres Zustandekommens.¹² Genau in dieser Aufgliederung fällt eine Verlagerung auf, wenn etwa Lohnanteile für Leistungen erscheinen, die in der Position gar nicht enthalten sind.

Die rechnerische Prüfung der Angebote folgt eigenen Regeln, die für die Mischkalkulation Bedeutung haben. Entspricht der Gesamtbetrag einer Position nicht dem Ergebnis der Multiplikation von Mengenansatz und Einheitspreis, so ist der Einheitspreis maßgebend; bei Vergabe für eine Pauschalsumme gilt diese ohne Rücksicht auf angegebene Einzelpreise.⁸ Der Einheitspreis ist damit die tragende Größe des Angebots, und die Anforderungen an seine Vollständigkeit lassen sich nicht über den Gesamtbetrag umgehen. Die Prüfung der Angemessenheit knüpft an diese Größe an und verlangt bei unangemessen niedrig erscheinenden Preisen eine Aufklärung in Textform.⁸

Nicht jede Auffälligkeit ist eine Verlagerung, und diese Unterscheidung ist der schwierigste Teil der Prüfung. Niedrig kalkulierte Preise können auf baustellenübergreifenden Synergieeffekten beruhen; der Ausschluss ist nicht geboten, wenn die Aufklärung ergibt, dass die ausgewiesenen Preise die für die Leistungen geforderten Preise vollständig wiedergeben.² Umgekehrt kann die Zergliederung eines Bauteils im Leistungsverzeichnis so weit gehen, dass eine getrennte Preisausweisung technisch nicht sinnvoll möglich ist. Solche Konstellationen werden in der Fachliteratur als Fälle behandelt, in denen eine Umverteilung ohne Einfluss auf den Angebotspreis nicht zum Ausschluss führen soll.² Ob eine solche Ausnahme in einem konkreten Verfahren greift, ist eine Rechtsfrage und gehört zur Prüfung durch einen Rechtsanwalt.

Baubetriebliche Mechanik: warum Verlagerung sich rechnet und welches Risiko bleibt

Die wirtschaftliche Triebfeder der Mischkalkulation liegt in der Differenz zwischen ausgeschriebener und später abgerechneter Menge. Bauunternehmen prüfen die Mengen des Leistungsverzeichnisses und ermitteln voraussichtliche Ausführungsmengen, um zu erkennen, wo die Abrechnung von der Ausschreibung abweichen wird.⁹ Erkennt der Kalkulator eine Position, deren voraussichtliche Menge über der ausgeschriebenen liegt, können Kostenanteile aus den Baustellengemeinkosten in diese Position verlagert werden; wird sie mit höheren Mengen abgerechnet, ergibt sich ein zusätzlicher Deckungsbeitrag.⁹ Umgekehrt lassen sich Kosten aus Positionen herausnehmen, deren Menge voraussichtlich geringer ausfällt. Die Fachliteratur benennt diese Verschiebungen ausdrücklich als Spekulation, die im Risikobereich des Unternehmers liegt.⁹

Das Risiko ist doppelt. Vergaberechtlich droht der Angebotsausschluss, wenn die Verlagerung erkannt wird; wirtschaftlich droht der Verlust, wenn die erwartete Mengenentwicklung nicht eintritt. Die Baubetriebslehre weist zusätzlich darauf hin, dass die für die Kalkulation ausgegebenen Pläne häufig noch vorläufig sind und die Ausschreibungsunterlagen darauf regelmäßig hinweisen.⁹ Eine Mischkalkulation, die auf eine erwartete Mengenmehrung setzt, ist deshalb eine Wette auf Planungsstände, die der Bieter nicht kontrolliert. Für Eventual- und Wahlpositionen verschärft sich das Risiko, weil sie oft mit der Menge eins ausgeschrieben werden.⁹

Der Hebel für den Fall der Mengenmehrung liegt in den Vergütungsregeln des Bauvertrags. Weicht die ausgeführte Menge der unter einem Einheitspreis erfassten Leistung um nicht mehr als 10 von Hundert vom vertraglich vorgesehenen Umfang ab, so gilt der vertragliche Einheitspreis. Für die darüber hinausgehende Überschreitung des Mengenansatzes ist auf Verlangen ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Bei einer entsprechenden Unterschreitung ist der Einheitspreis auf Verlangen zu erhöhen, soweit der Auftragnehmer keinen Ausgleich erhält.¹³ Diese Regel des Teils B der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen begrenzt den Gewinn aus einer Verlagerung, weil der überhöhte Preis für die Mehrmenge nicht ungeprüft fortgeschrieben wird.

Die Rechtsprechung hat der Spekulation über überhöhte Einheitspreise eine zweite Grenze gesetzt. Führt eine Mengenmehrung dazu, dass eine bewusst hoch bepreiste Position einen wesentlichen Anteil der Vergütung erreicht, kann dem Bieter Spekulationsabsicht zugeschrieben werden. Ein solches Verhalten wird als nicht schützenswert bewertet, und für den überschießenden Mengenteil kommt eine ortsübliche Vergütung in Betracht.¹⁴ Fehlt es an einer erkennbaren Spekulationsabsicht, bleibt es dagegen bei dem vereinbarten Preis, auch wenn er hoch ist.¹⁴ Ob eine Vergütungsforderung im Einzelfall durchsetzbar ist, welche Frist dafür gilt und wer welche Tatsache beweisen muss, klärt ein Rechtsanwalt; die Kalkulation liefert dazu nur die Zahlen.

Für die Nachtragsbearbeitung hat die Kalkulationsstruktur des Angebots unmittelbare Folgen. Wird durch eine Anordnung des Auftraggebers die Grundlage des Preises für eine vertraglich vorgesehene Leistung geändert, ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Für eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung bestimmt sich die Vergütung nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung.¹³ Wer Kostenanteile quer durch das Leistungsverzeichnis verschoben hat, kann diese Grundlagen später nur schwer nachvollziehbar darstellen. Eine hinterlegte, in sich stimmige Urkalkulation ist deshalb praktisch die Voraussetzung dafür, in einer strittigen Nachtragsforderung überhaupt auf belastbare Ausgangswerte zurückgreifen zu können.¹² Wo diese Grundlagen fehlen oder angegriffen werden, hilft eine fachliche Unterstützung bei der Kalkulation und im Claim Management, die Preisermittlung und Mengenentwicklung nachvollziehbar aufbereitet.

Grenzen der Bewertung, Beweisfragen und offene Punkte

Die schärfste offene Frage betrifft die Bagatellgrenze. Die VOB/A lässt eine Nachforderung fehlender Preisangaben für unwesentliche Positionen unter engen Bedingungen zu, verbietet die Nachforderung von Preisangaben im Grundsatz aber ausdrücklich.⁷ Bei einer Mischkalkulation greift die Ausnahme nach einer in der Vergabepraxis verbreiteten Auffassung nicht, weil der Preis nicht fehlt, sondern verschoben wurde, und deshalb auch die aufnehmende Position unvollständig ist.² Aus technischer Sicht bleibt offen, wie eine Verlagerung zu behandeln ist, deren Betrag die Reihenfolge der Angebote unter keiner denkbaren Mengenentwicklung verändern kann. Diese Einschätzung ist die des Verfassers und nicht durch eine Entscheidung belegt.

Eine zweite Grenze liegt in der Qualität der Ausschreibung selbst. Eine Mischkalkulation kann die Antwort des Bieters auf eine Leistungsbeschreibung sein, die ein Bauteil so zergliedert, wie es in der Praxis nicht vorkommt.² Der Auftraggeber kann sich gegen Spekulation schützen, indem er nur auf Grundlage einer abgesicherten Planung ausschreibt, alle Leistungen vollständig ausschreibt und die Mengen sorgfältig ermittelt.⁹ Die Prüfung eines Angebots auf Mischkalkulation ist deshalb unvollständig, wenn sie die Ausschreibungsunterlagen nicht mitbewertet. Für die Begutachtung heißt das, dass die Mengenermittlung des Auftraggebers ebenso Gegenstand der Untersuchung ist wie die Kalkulation des Bieters.

Die Beweisführung stützt sich auf Unterlagen, deren Aussagekraft begrenzt ist. Die Urkalkulation ist nicht normiert, und die Formblätter zur Preisermittlung geben ihr nur eine lesbare Form; sie werden nicht Vertragsbestandteil.¹² Ein Sachverständiger kann prüfen, ob die Einzelkosten der Teilleistungen einer Position plausibel den dort beschriebenen Vorgängen entsprechen, ob die Zuschläge einheitlich verteilt sind und ob Kostenarten in Positionen auftauchen, in denen sie sachlich nicht anfallen. Er kann dagegen nicht feststellen, welche Absicht der Kalkulator hatte. Die Frage der Absicht ist für den Ausschluss wegen unvollständiger Preisangabe nach der zitierten Rechtsprechung ohnehin nicht maßgeblich.²

Unklar bleibt in vielen Fällen auch die Beweislage bei nachträglicher Aufklärung. Räumt ein Bieter die Verlagerung ein, ist die Bewertung einfach; bestreitet er sie, muss er die aus der Angebotsstruktur folgende Annahme erschüttern.⁵ Wie weit dabei Vergleichsangebote, Erfahrungswerte oder Preisdatenbanken tragen, ist im Einzelfall streitig und hängt von der Zahl der Angebote und der Homogenität der Leistung ab. Für Ansprüche, Fristen und die Kostentragung in einem Nachprüfungs- oder Zivilverfahren ist ein Rechtsanwalt die zuständige Adresse; die technische Aufarbeitung kann diese Bewertung nur vorbereiten.

Offen bleibt schließlich das Verhältnis der beiden vom Bundesgerichtshof gezogenen Grenzen. Die Mischkalkulation setzt voraus, dass Kosten, die in einer bestimmten Position einzukalkulieren sind, in eine andere Position einkalkuliert werden. Die unredliche Spekulation setzt dagegen voraus, dass die Struktur des Leistungsverzeichnisses zum Nachteil des Auftraggebers ausgenutzt wird.⁵ In der Praxis treten Mischformen auf, etwa wenn ein Bieter einen ohnehin knapp kalkulierten Preis in einer Position mit erwarteter Mehrmenge anhebt, ohne Kostenanteile zu verschieben. Für solche Fälle gibt die Rechtsprechung Kriterien, aber keine Schwellen, und die Bewertung bleibt eine Frage des Einzelfalls.

Folgerungen für Kalkulation und Angebotsprüfung

Für das Bauunternehmen führt die Regelwerkslage zu einer einfachen Grundregel: Jeder Einheitspreis muss den Betrag ausweisen, den das Unternehmen für die Leistung dieser Position verlangt. Innerhalb dieser Grenze bleibt der Spielraum groß, weil die Höhe der Zuschläge, die Verteilung der Umlage auf die Kostenarten und die Entscheidung über knappe Preise der Kalkulationsfreiheit unterliegen.⁴ Wer die Mengen des Leistungsverzeichnisses prüft und dabei Abweichungen erkennt, sollte die Konsequenz in der Angebotsstrategie ziehen, nicht in der Verschiebung von Kostenanteilen.

Für die Angebotsprüfung auf Auftraggeberseite folgt eine Reihenfolge, die Fehler vermeidet. Zuerst steht die formale Prüfung der Vollständigkeit der Preisangaben, dann die rechnerische Prüfung, in der bei Widersprüchen der Einheitspreis maßgebend ist, danach die Prüfung der Angemessenheit mit Aufklärung bei auffälligen Preisen.⁸ Ein Ausschluss ohne vorherige Aufklärung ist in den Fällen fehlerhaft, in denen die Auffälligkeit auch eine unbedenkliche Ursache haben kann.² Wird die Aufklärung verlangt, ist sie zu dokumentieren, weil ihr Ergebnis die Grundlage der Wertungsentscheidung bildet.

Die Dokumentation entscheidet später über die Belastbarkeit beider Positionen. Auf Bieterseite gehört dazu eine Urkalkulation, die die Einzelkosten der Teilleistungen den Positionen zuordnet und die Umlage nachvollziehbar verteilt; sie wird auf Verlangen vor der Zuschlagserteilung hinterlegt und bleibt für strittige Nachtragsforderungen verfügbar.¹² Auf Auftraggeberseite gehören dazu die Mengenermittlung, der Preisspiegel und der Schriftverkehr der Aufklärung.³ Beide Seiten arbeiten in einem späteren Streit mit denselben Unterlagen, nur mit umgekehrten Zielen.

Der Nutzen einer fachlichen Begleitung liegt in der Übersetzung zwischen Kalkulation und Regelwerk. Eine Kalkulation nachvollziehbar aufzubereiten, Mengenabweichungen zu ermitteln und Nachtragsforderungen aus den Grundlagen der Preisermittlung herzuleiten, ist eine baubetriebliche Aufgabe; die vergaberechtliche und vertragsrechtliche Bewertung bleibt bei Rechtsanwälten und Gerichten. Wer als Bauunternehmen vor einem Ausschluss, einer Preisaufklärung oder einer strittigen Mengenmehrung steht, kann eine Unterstützung im Claim Management hinzuziehen, die die Zahlen prüffähig aufbereitet und die technischen Zusammenhänge belegt. Die Entscheidung über den weiteren Weg im Verfahren trifft der Auftraggeber gemeinsam mit seinem Rechtsanwalt.

Für die Mischkalkulation gilt damit dieselbe Antwort wie am Anfang des Beitrags, nun mit den Gründen: Zulässig ist sie nur in der Gestalt, in der sie keine Mischkalkulation im vergaberechtlichen Sinn ist, weil jeder Preis positionsgerecht bleibt. Unzulässig ist sie, sobald Kostenanteile die Position wechseln, und zwar unabhängig von der Absicht und von der Größe der betroffenen Position.¹⁰ Die Kalkulationsfreiheit bleibt erhalten, ihre Grenze verläuft an der Wahrheit der Preisangabe und an der Redlichkeit im Umgang mit dem Leistungsverzeichnis.⁵

Häufige Fragen

Ist eine Mischkalkulation bei öffentlichen Ausschreibungen generell verboten?

Verboten ist nicht das ungleiche Bezuschlagen von Positionen, sondern die Verlagerung von Kostenanteilen zwischen Positionen. Die VOB/A verlangt, dass Angebote die geforderten Preise enthalten, und der Bundesgerichtshof hat daraus abgeleitet, dass jeder Preis mit dem Betrag anzugeben ist, der für die betreffende Leistung beansprucht wird. Ein Angebot, in dem Preisanteile einer Position in einer anderen stecken, ist deshalb von der Wertung auszuschließen. Die Kalkulationsfreiheit bleibt davon unberührt, solange jeder Einheitspreis positionsgerecht bleibt.

Führt ein Einheitspreis von einem Cent automatisch zum Angebotsausschluss?

Ein Cent-Preis ist ein Anlass zur Aufklärung, nicht automatisch ein Ausschlussgrund. Ergibt die Aufklärung, dass der Preis tatsächlich den für diese Leistung geforderten Preis vollständig wiedergibt, etwa wegen baustellenübergreifender Synergieeffekte, kommt ein Ausschluss nicht in Betracht. Räumt der Bieter dagegen ein, dass der Preis durch Verlagerung entstanden ist, oder kann er die begründete Annahme einer Verlagerung nicht erschüttern, ist der Ausschluss die Folge. Der Unterschied liegt nicht in der Höhe, sondern in der Wahrheit der Preisangabe.

Muss ich als Bieter meine Urkalkulation offenlegen, wenn die Vergabestelle sie verlangt?

Der öffentliche Auftraggeber darf zur Aufklärung des Angebots und der Angemessenheit der Preise Einsicht in die vorzulegenden Preisermittlungen verlangen. Verweigert ein Bieter die geforderte Aufklärung oder antwortet er nicht innerhalb der gesetzten angemessenen Frist, ist sein Angebot auszuschließen. Praktisch bedeutet das, dass die Weigerung das Angebot mit hoher Wahrscheinlichkeit aus dem Verfahren nimmt. Ob die Anforderung im konkreten Fall zulässig und der Umfang angemessen ist, sollte mit einem Rechtsanwalt geklärt werden, solange die Frist noch läuft.

Was unterscheidet ein Spekulationsangebot von einer Mischkalkulation?

Eine Mischkalkulation liegt vor, wenn Kosten, die in eine bestimmte Position gehören, in eine andere Position einkalkuliert werden; sie betrifft die Richtigkeit der Preisangabe. Ein Spekulationsangebot nutzt die Struktur des Leistungsverzeichnisses aus, etwa Positionen mit unsicheren oder zu niedrig angesetzten Mengen, und droht dem Auftraggeber bei bestimmter Mengenentwicklung erhebliche Nachteile. Der Bundesgerichtshof behandelt beide als eigenständige Grenzen der Kalkulationsfreiheit, die zweite gestützt auf Treu und Glauben. In der Praxis können beide Formen in einem Angebot zusammentreffen.

Darf ich in einer Position eintragen, der Preis sei in einer anderen Position enthalten?

Eine solche Eintragung gilt in der Vergabepraxis als Eingeständnis einer Umverteilung und macht die Preisangabe unvollständig; sie führt zum Ausschluss des Angebots. Fehlende Preisangaben dürfen nach der VOB/A grundsätzlich nicht nachgefordert werden, und die Ausnahme für unwesentliche Positionen ist eng gefasst und in ihrer Anwendung auf Verlagerungsfälle umstritten. Bildet eine Leistung mit einer anderen technisch ein einheitliches Bauteil, sodass eine getrennte Preisausweisung nicht möglich ist, sollte das vor Angebotsabgabe über eine Bieterfrage geklärt werden. Nachträglich lässt sich die Lücke in der Regel nicht heilen.

Was passiert mit einem hoch bepreisten Einheitspreis, wenn die Menge später steigt?

Bei Mengenabweichungen bis 10 von Hundert gilt nach dem Teil B der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen der vertragliche Einheitspreis. Für die darüber hinausgehende Überschreitung ist auf Verlangen ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren, sodass ein bewusst überhöhter Preis nicht ungeprüft fortgeschrieben wird. Die Rechtsprechung hat zudem entschieden, dass bei erkennbarer Spekulationsabsicht für den überschießenden Mengenteil eine ortsübliche Vergütung in Betracht kommt. Ob und in welcher Höhe eine Forderung durchsetzbar ist, beurteilt ein Rechtsanwalt anhand des Vertrags und des Bauablaufs.

Hinweis

Dieser Beitrag gibt den fachlichen Kenntnisstand zum Erstellungsdatum wieder. Er ist keine Rechtsberatung und ersetzt keine Begutachtung des Einzelfalls. Ob und wie Ansprüche bestehen und durchgesetzt werden können, beurteilt ein Rechtsanwalt. Genannte Normen und Regelwerke sind in der jeweils gültigen Fassung zu prüfen.

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Über den Autor

M. Sc. Karim Abu Elkheir, BIB Ingenieurbüro für Bauwesen, Berlin. Kontakt: info@ing-bassam.de, +49 176 23581339. Stand: 2026-09-27.

Quellen und Fußnoten