Entgangener Gewinn nach Vertragsende: Was zu beweisen ist

Wer einen langfristigen Vertrag über Betrieb und Wartung einer technischen Anlage vorzeitig verliert, kann den entgangenen Gewinn ersetzt verlangen, muss dafür aber offenlegen, welche Kosten er durch das Ende des Vertrags erspart. Das Kammergericht hat mit Urteil vom 3. September 2026 (Aktenzeichen 2 U 37/23) entschieden, dass die pauschale Angabe einer Summe ersparter Kosten nicht genügt, und den entgangenen Gewinn nach Nachbesserung des Vortrags selbst geschätzt (Rn. 64, 65, 66).¹ Die zwanzigjährige Laufzeit des Vertrags dient nach dem Leitsatz des Senats der Investitions- und Planungssicherheit und führt regelmäßig nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Auftraggebers (Leitsatz 1, Rn. 55). Zugleich hat er der klagenden Seite mehr abgezogen als die Vorinstanz: anteilige Personalkosten im Wege des Vorteilsausgleichs, einen höheren Reparaturaufwand und eine Abzinsung der künftigen Jahresbeträge (Rn. 80, 82, 83). Für die Baupraxis liegt der Wert der Entscheidung in der Frage, wie eine Kalkulation aussehen muss, die vor Gericht als Grundlage einer Schätzung taugt.

Ein Betriebsführungsvertrag über zwanzig Jahre und der Streit um sein Ende

Gegenstand des Rechtsstreits war die technische Betriebsführung von Photovoltaikanlagen. Das klagende Unternehmen übernimmt für seine Kunden unter anderem die Anlagenüberwachung, die Wartung und die Instandsetzung von Solaranlagen und Solarparks (Rn. 1).¹ Die drei beklagten Gesellschaften waren im März 2011 mit dem alleinigen Zweck gegründet worden, die drei Teilparks eines Solarparks zu betreiben (Rn. 2). Gestritten wurde über die Vergütung aus den Betriebsführungsverträgen nach deren Kündigung und über Schadensersatz wegen ihrer vorzeitigen Beendigung (Rn. 1).

Die Verträge über Betrieb und Wartung wurden am 7. Juni 2011 im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Errichtung der Anlagen geschlossen (Rn. 3).¹ Bemerkenswert für die Baupraxis ist, wie eng die Finanzierung mit dem Wartungsvertrag verknüpft war: Die finanzierende Sparkasse verlangte nach der Feststellung des Senats als Sicherheiten unter anderem die Abtretung der Stromeinspeisevergütung und der Ansprüche aus den Wartungsverträgen sowie die Vorlage dieser Verträge und des Betriebsführungsvertrags (Rn. 3). Wenige Wochen vor den Betriebsführungsverträgen, Mitte Mai 2011, schlossen die Betreibergesellschaften die Generalunternehmerverträge zur Errichtung ihrer Photovoltaikanlagen (Rn. 3).

Der Inhalt der Verträge war auf Dauer angelegt. Vereinbart war eine jährliche ergebnisunabhängige Pauschalvergütung von 15 Euro pro Kilowattpeak installierter Leistung, die sich jährlich um zwei Prozent erhöhte (Rn. 13, Rn. 15).¹ Die Instandsetzung war als Wiederherstellung der Gebrauchsfähigkeit nach dem Auftreten von Mängeln, Schäden und Störungen beschrieben (Rn. 8). Material- und Arbeitskosten der Instandsetzung waren mit der Pauschale abgegolten, allerdings nur bis zu einem Betrag von 0,50 Euro pro Kilowattpeak und Jahr (Rn. 18). Die Laufzeit reichte bis zum 31. Dezember 2031 (Rn. 22). Diese Werte sind vertraglich vereinbarte Vorgaben des Streitfalls und keine Normwerte.

Der Verlauf zeigt ein Muster, das auch bei Bau- und Instandhaltungsverträgen vorkommt: Die Verträge überdauerten mehrere Wechsel auf der Auftragnehmerseite. Nach der Insolvenz der ursprünglichen Betriebsführerin forderten die Betreibergesellschaften den Insolvenzverwalter auf, sich für die gesamte restliche Vertragslaufzeit bis zum 31. Dezember 2031 zu einer Vertragsfortführung zu bekennen (Rn. 29, Rn. 30).¹ Der Insolvenzverwalter erklärte die Fortführung im Oktober 2013, und am 15. Oktober 2013 erwarb ein anderes Unternehmen den Geschäftsbereich einschließlich dieser Verträge (Rn. 31). Die Betreibergesellschaften stimmten der Übernahme erst Anfang 2015 zu, nachdem Verhandlungen über eine niedrigere Pauschale ergebnislos geblieben waren (Rn. 31). Die spätere Klägerin entstand im März 2016 durch Ausgliederung aus diesem Erwerber (Rn. 31).

Die Lage änderte sich, als die Betreibergesellschaften die Photovoltaikanlagen noch vor dem Jahr 2017 veräußerten (Rn. 32).¹ Ende 2017 verlangten sie erneut eine Reduzierung der Vergütung für die Betriebsführung, was das Betriebsführungsunternehmen ablehnte (Rn. 32). Im Mai 2019 und erneut am 12. August 2020 kündigten sie die Verträge, beharrten auf einer Beendigung zum 30. September 2020, untersagten das Betreten des Solarparks und zahlten keine Rechnungen mehr (Rn. 32). Nach einer Zahlungsaufforderung mit Frist bis zum 29. Mai 2021 erklärte das Betriebsführungsunternehmen am 7. Juni 2021 die sofortige außerordentliche Kündigung (Rn. 32). Zwischen dieser Kündigung und dem vereinbarten Vertragsende am 31. Dezember 2031 lagen noch zehn Jahre und knapp sieben Monate.

Was das Landgericht zusprach und was das Kammergericht davon hielt

Der Rechtsstreit hat zwei Instanzen durchlaufen, und die zweite hat das Ergebnis der ersten in einem zentralen Punkt korrigiert. Das Landgericht Berlin hatte der Klage mit Urteil vom 16. Februar 2023 (Aktenzeichen 104 O 48/22) bis auf einen Teil der geforderten Zinsen antragsgemäß stattgegeben (Rn. 36).¹ Es hielt die zwanzigjährige Laufzeit für wirksam und sprach dem Betriebsführungsunternehmen sowohl die offene Vergütung als auch den geltend gemachten entgangenen Gewinn zu (Rn. 36, Rn. 37). Dabei stützte es sich darauf, dass die Betreibergesellschaften über die von der Klägerin selbst angesetzten ersparten Aufwendungen von 1.410.714,25 Euro netto hinaus keine weiteren Abzüge ausreichend vorgetragen hätten (Rn. 37).

Gegen dieses Urteil legten die Betreibergesellschaften Berufung ein und begehrten die Abweisung der Klage (Rn. 38, Rn. 42).¹ Sie rügten, das Landgericht habe von der Klägerin keinerlei Nachweis oder Substantiierung für den eingeklagten entgangenen Gewinn verlangt, während es von ihnen einen Nachweis höherer ersparter Aufwendungen gefordert habe (Rn. 39). Außerdem hielten sie die Laufzeitklausel für Allgemeine Geschäftsbedingungen und damit für unwirksam (Rn. 39).

Das Kammergericht gab der Berufung nur in einem Punkt recht. Die Berufung sei im Hinblick auf den geltend gemachten entgangenen Gewinn teilweise begründet (Rn. 48).¹ Der Senat bestätigte, dass dem Betriebsführungsunternehmen sowohl die Vergütung aus den Verträgen als auch ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach den §§ 280 und 281 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) zusteht (Rn. 51). Die Höhe der geforderten Vergütung war unstreitig geblieben (Rn. 51). Zur Höhe des entgangenen Gewinns aber habe sich das Landgericht mit nur ungenügend substantiiertem Vortrag zufriedengegeben (Rn. 51, Rn. 62).

Der Senat hat das angefochtene Urteil deshalb teilweise abgeändert und geringere Beträge zugesprochen; die weitergehende Berufung wurde zurückgewiesen (Tenor I und II).¹ Wie viel die Korrektur ausmacht, zeigt der Vergleich: Die Klägerin hatte Gesamteinnahmen von 2.556.506,87 Euro netto für die Restlaufzeit angesetzt und davon ersparte Aufwendungen von 1.410.714,25 Euro abgezogen, woraus sich rechnerisch rund 1,15 Millionen Euro ergeben (Rn. 33, Rn. 34). Das Landgericht nennt als zugestandene Vergütung einen etwas abweichenden Betrag von 2.574.669,03 Euro netto (Rn. 37). Der Senat hat den entgangenen Gewinn dagegen auf 311.925,40 Euro, 311.937,20 Euro und 248.491,28 Euro geschätzt, zusammen 872.353,88 Euro (Rn. 91, Rn. 93, Rn. 95). Ob und in welcher Höhe Ansprüche in einer vergleichbaren Lage bestehen, beurteilt ein Rechtsanwalt; die Entscheidung selbst betrifft den entschiedenen Einzelfall.

Warum die zwanzigjährige Laufzeit der Inhaltskontrolle standhielt

Die erste Weiche stellte der Senat bei der Wirksamkeit der langen Vertragsbindung. Ob die Laufzeitregelung individuell ausgehandelt worden war, hat er ausdrücklich offengelassen (Rn. 52).¹ Denn selbst wenn es sich um eine vorformulierte Klausel gehandelt hätte, sei nicht zu erkennen, dass die Laufzeit die Betreibergesellschaften in unangemessener Weise benachteiligte (Rn. 52). Nach dem vom Senat angewandten Maßstab des § 307 Abs. 1 BGB setzt eine unangemessene Benachteiligung voraus,² dass der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht; maßgeblich ist eine umfassende Würdigung der Gesamtumstände zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (Rn. 53).

Zu der umfassenden Würdigung der Gesamtumstände gehörte für den Senat das wirtschaftliche Umfeld des Vertragsschlusses (Rn. 53).¹ Es handelte sich um kaufmännischen Geschäftsverkehr, und die Betreibergesellschaften waren bei den Verhandlungen durch ihre Muttergesellschaft vertreten, die nach ihren Angaben über Erfahrung in der deutschen Solarwirtschaft verfügte (Rn. 53, Rn. 54). Unter Kaufleuten verstoßen Vertragslaufzeiten von mehr als zehn Jahren nach der vom Senat angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht bereits von sich aus gegen das Gebot von Treu und Glauben (Rn. 54). Die von den Betreibergesellschaften angeführte Entscheidung eines Oberlandesgerichts zu einer dreißigjährigen Bindung in einem Anwaltssozietätsvertrag hielt der Senat für eine vollkommen anders gelagerte Konstellation (Rn. 54). Die jährliche Steigerung der Vergütung um zwei Prozent wertete er als angemessenen Inflationsausgleich (Rn. 53, Rn. 57).

Ein weiterer Gesichtspunkt war der Gleichlauf der Vertragslaufzeit mit der Förderdauer. Die Vertragsschlüsse erfolgten bezogen auf den Erwerb der Photovoltaikanlagen und sicherten die Investition vor dem Hintergrund der für zwanzig Jahre zugesicherten Einspeisevergütung ab (Rn. 55).¹ Die Betriebsführungsverträge seien darauf zugeschnitten gewesen, langfristig Risiken auszuschließen und Ertrags- und Kostenstrukturen kalkulierbar zu machen (Rn. 55). Hinzu kam die Finanzierung: Die finanzierende Sparkasse hatte den Nachweis dauerhafter Wartungsverträge zur Bedingung ihrer Finanzierungszusage gemacht, was der Senat nicht als außergewöhnlich ansah, weil mangelhafte Wartung und Instandhaltung einer Photovoltaikanlage die Werthaltigkeit der als Sicherheit dienenden Einspeisevergütung gefährdet (Rn. 56). Die Behauptung, üblich seien nur zehnjährige Laufzeiten gewesen, hielt der Senat weder für plausibel noch für belegt (Rn. 56).

Auch das spätere Verhalten der Vertragspartner floss in die Würdigung ein. Das Schreiben an den Insolvenzverwalter aus dem Jahr 2013 bestätige das Interesse der Betreibergesellschaften an der nunmehr beanstandeten langen Laufzeit (Rn. 58).¹ Dass sich dieses Interesse änderte, als sie die Anlagen verkaufen wollten, hielt der Senat für die Bewertung der Angemessenheit einer Regelung, von der die Realisierbarkeit des Projekts zu Beginn abhing, für irrelevant (Rn. 58). Für das geltend gemachte Risiko erheblicher Einnahmeverluste durch Mängel der verbauten Module verwies er auf Gewährleistungsrechte und Versicherungsansprüche (Rn. 58). Ergänzend wies er darauf hin, dass die Betreibergesellschaften die Verträge mit Zustimmung der Betriebsführerin auf Dritte übertragen durften und die Zustimmung nur aus wichtigem Grund verweigert werden konnte (Rn. 59). Den Vorwurf der Sittenwidrigkeit hielt der Senat mangels unangemessener Benachteiligung für erst recht unbegründet (Rn. 61). Ob eine Laufzeitklausel in einem anderen Wartungs- oder Bauvertrag wirksam ist, hängt von deren Umständen ab und ist eine Rechtsfrage für den Rechtsanwalt.

Der entgangene Gewinn und die Grenze der Darlegungserleichterung

Den Kern der Entscheidung bildet die Frage, was ein Unternehmen vortragen muss, wenn es nach einer vorzeitigen Vertragsbeendigung Gewinn ersetzt haben will. Nach § 252 BGB, den der Senat anwendet, umfasst der Schaden auch den entgangenen Nettogewinn, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte (Rn. 63).³ Der Senat hält eine abstrakte Berechnung für zulässig; bei einer konkreten Berechnung, wie sie die Klägerin vorgenommen hatte, sind die entgangenen Einnahmen um die ersparten Aufwendungen zu kürzen, während Generalkosten grundsätzlich nicht abzuziehen sind (Rn. 63). Diese Weichenstellung entscheidet über die Höhe, denn sie bestimmt, welche Kostenblöcke überhaupt zur Diskussion stehen.

Ersparte Aufwendungen sind Kosten, die dem Unternehmer ohne die vorzeitige Vertragsbeendigung entstanden wären und die infolge der Beendigung entfallen.⁴ Für das Bauwesen ist diese Abgrenzung vertraut, weil sie auch die Abrechnung nach einer Kündigung prägt: Erspart ist nur, was ohne die Beendigung tatsächlich angefallen wäre.⁴ Die Unterscheidung wirkt schlicht, verlangt in der Abrechnung aber eine Kalkulation, die zwischen Kosten des einzelnen Auftrags und Kosten des laufenden Betriebs trennt.⁵ Wer diese Trennung nicht vorbereitet hat, kann sie im Prozess nur mit erheblichem Aufwand nachholen.

Der Senat betont die Erleichterungen, die das Gesetz dem Geschädigten gewährt, und zieht zugleich eine Grenze. Aus § 252 Satz 2 BGB und § 287 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) ergeben sich Darlegungs- und Beweiserleichterungen; der Geschädigte braucht nur die Umstände darzulegen, die die Erzielung eines Gewinns wahrscheinlich machen, und es dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden (Rn. 64).⁶ Es genügt nach der Entscheidung jedoch nicht, lediglich pauschale, nicht näher aufgeschlüsselte Angaben zu machen (Rn. 64). Für diesen Satz führt der Senat unter anderem eine Entscheidung eines Oberlandesgerichts zu einem Bauvertrag an, ferner Entscheidungen zu einem Vertragshändlervertrag, zu einem Betriebsunterbrechungsschaden und zum Ausfall eines gewerblich genutzten Lastkraftwagens (Rn. 64). Der Gedanke ist also nicht auf Wartungsverträge beschränkt.

An dieser Grenze scheiterte der erstinstanzliche Vortrag. Das klagende Unternehmen hatte erstinstanzlich lediglich behauptet, Kosten in Höhe von 1.410.714,25 Euro netto erspart zu haben, ohne diese Kosten in irgendeiner Weise aufzuschlüsseln (Rn. 65).¹ Dem Vortrag ließ sich nach der Feststellung des Senats nur entnehmen, dass darin Kosten einer bestimmten Subunternehmerin enthalten waren (Rn. 65). Personalkosten habe das Unternehmen nach eigenem Vortrag nicht erspart, weil sämtliche Mitarbeiter zur Betreuung anderer Projekte essenziell seien, ohne vollständig ausgelastet zu sein (Rn. 65). Das war nach dem Maßstab des Senats unzureichend (Rn. 65). Die Betreibergesellschaften hätten deshalb mit Recht gerügt, dass die Vorinstanz trotz ihres Bestreitens keinerlei Erläuterung, Nachweis oder Substantiierung verlangt habe (Rn. 62). Welche Anforderungen an den Vortrag in einem konkreten Verfahren gelten, beurteilt ein Rechtsanwalt.

Wie der Senat die ersparten Aufwendungen geschätzt hat

Der zweite Teil der Entscheidung zeigt, was aus einem zunächst unzureichenden Vortrag werden kann, wenn er nachgebessert wird. Der Senat erteilte einen Hinweis, das klagende Unternehmen besserte sein Vorbringen nach, und erst danach konnte der Senat den entgangenen Gewinn schätzen (Rn. 66).¹ Der neue Vortrag war nicht ausgeschlossen, weil eine bloße Konkretisierung erstinstanzlichen Vortrags ohnehin nicht unter die Präklusionsvorschrift fällt und die Vorinstanz die erstinstanzliche Darlegung zu Unrecht für ausreichend gehalten hatte (Rn. 68). Der Senat beschreibt den nachgebesserten Vortrag als weitgehend konkret, beleggestützt und rechnerisch nachvollziehbar (Rn. 69).

Welche Belege dafür genügten, benennt die Entscheidung ausdrücklich. Eingereicht wurden die Subunternehmerverträge, die zugehörigen Rechnungen und die Jahresabschlüsse für die maßgeblichen Jahre (Rn. 69).¹ Auf dieser Grundlage rechnete der Senat die ersparten Kosten der einzelnen Subunternehmerverträge zusammen: 845.792 Euro für den Wechselrichter-Service, 365.022 Euro für Monitoring, Inspektion, Wartung und Instandsetzung vor Ort, 75.064 Euro für Grünpflege, 44.653 Euro für Monitoring sowie 19.052 Euro für die Freiflächenüberwachung, die er um einen von der Klägerin nicht berücksichtigten Inflationsausgleich ab dem Jahr 2023 auf 20.701 Euro erhöhte (Rn. 47, Rn. 72 bis Rn. 76). Ob eine Fortschreibung des einzelnen Vertrags hinreichend wahrscheinlich war, prüfte der Senat für jeden Vertrag gesondert, etwa anhand der stillschweigenden Verlängerung, der Beteiligung der Klägerin an der Subunternehmerin oder des Fortbestehens der Geschäftsbeziehungen (Rn. 73 bis Rn. 76). Die Kosten einer weiteren Subunternehmerin blieben außer Ansatz, weil sie nach den unwidersprochenen Angaben der Klägerin nicht im Verhältnis zu den Betreibergesellschaften umzulegen waren (Rn. 77). Winterdienstleistungen waren nach den Verträgen ohnehin nicht geschuldet (Rn. 77).

Bei den Gemeinkosten wählte der Senat eine Bezugsgröße, die Baubetriebler wiedererkennen werden. Er ging davon aus, dass die operativen Aufwendungen nicht vom Vertragspreis, sondern vom technischen Betreuungsaufwand der Anlagen abhängen und dass dieser Aufwand durch den Anteil des jeweiligen Solarparks an der insgesamt betreuten Erzeugungsleistung am besten abgebildet wird (Rn. 79).¹ Entgegen der Auffassung des klagenden Unternehmens muss es sich auch Personalkosten im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen (Rn. 80). Die Behauptung, das Personal sei zur Betreuung anderer Projekte essentiell, aber nicht vollständig ausgelastet gewesen, hielt der Senat angesichts gestiegener Umsatzerlöse im Vergleich der Jahre 2021 und 2022 und eines erweiterten Portfolios nicht für überzeugend (Rn. 80). Es erscheine geradezu fernliegend, dass frei gewordene Kapazitäten über zehn Jahre hinweg nicht für andere Projekte gewinnbringend genutzt worden seien (Rn. 80).

Gerechnet hat der Senat mit den Zahlen der Jahresabschlüsse. Der Personalaufwand betrug danach 1.335.000 Euro im Jahr 2019, 1.246.000 Euro im Jahr 2020 und 1.198.000 Euro im Jahr 2021; die Anteile des Solarparks lagen bei 1,4 Prozent, 1,36 Prozent und 1,33 Prozent, woraus sich ein Mittelwert von 17.189,66 Euro ergab (Rn. 80).¹ Für Reise-, Transport- und Kommunikationskosten setzte der Senat nach denselben Anteilen einen Mittelwert von 944 Euro pro Jahr an (Rn. 81). Bei den Reparaturkosten folgte er dem Vortrag des Unternehmens nicht: Der angegebene Durchschnitt von etwa 4.000 Euro im Jahr war nicht mit konkreten Belegen unterfüttert, weshalb der Senat aus der vertraglichen Kostendeckelung von 0,50 Euro pro Kilowattpeak einen jährlichen Bedarf von je 2.145 Euro für die beiden größeren Teilparks und 1.785 Euro für den kleineren schätzte, zusammen also 6.075 Euro im Jahr (Rn. 82). Die Personalkostenanteile hat er ab dem Jahr 2022 mit einer Inflationsrate von zwei Prozent jährlich hochgerechnet (Rn. 80). Alle diese Zahlen sind Werte des Streitfalls und lassen sich nicht auf andere Verträge übertragen.

Schließlich stellte sich die Frage, was ein erst in Zukunft entstehender Gewinn heute wert ist. Der Senat nahm eine Abzinsung auf den Tag der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung, den 2. Juli 2026, vor und legte dabei den gesetzlichen Zinssatz für beiderseitige Handelsgeschäfte von 5 Prozent jährlich zugrunde (Rn. 83).⁷ Gerechnet hat er nach der sogenannten Hoffmannschen Methode, also mit einfacher Abzinsung, bei der der abgezinste Betrag dem Hundertfachen der Summe geteilt durch 100 zuzüglich fünfmal der Zahl der Jahre entspricht (Rn. 83, Rn. 88).¹ Nach der vom Senat angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Schaden bereits eingetreten, wenn der Geschädigte endgültig um die Weiterführung des Vertrages gebracht worden ist, und der künftige Gewinn ist im Wege der Vorteilsausgleichung abzuzinsen (Rn. 84). Eine allgemeingültige Formel für die Abzinsung gibt es nach der Entscheidung nicht; jede Berechnung führt nur zu einem Annäherungswert, über den der Tatrichter nach Ermessen befindet (Rn. 84). Bemerkenswert ist die Begründung der Methodenwahl: Der Senat hielt einen nicht zu Ende durchgeführten Betriebsführungsvertrag einem nicht realisierten Bauvorhaben für ähnlicher als einem vorzeitig beendeten Leasingvertrag (Rn. 84). Vereinfachend zinste er den entgangenen Gewinn erst ab dem Jahr 2027 ab (Rn. 84) und verteilte die ersparten Kosten nach dem Anteil an der Gesamtnennleistung von 12,15 Megawattpeak mit 35, 35 und 30 Prozent auf die drei Beklagten (Rn. 85).

Der Vergleich mit der Abrechnung nach einer Kündigung des Bauvertrags

Für die Einordnung lohnt der Blick auf die Vorschrift, die im Bauvertrag dieselbe Frage regelt, die der Senat hier nach Schadensersatzrecht beantwortet hat. Nach § 648 BGB kann der Besteller den Vertrag jederzeit kündigen; der Unternehmer behält dann den Vergütungsanspruch, muss sich aber anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.⁸ Gleichlaufend bestimmt § 8 Abs. 1 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B), dass der Auftraggeber bis zur Vollendung der Leistung jederzeit kündigen kann und dem Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Kosten und anderweitigen Erwerbs zusteht.⁹ Der Senat hat diese Vorschriften nicht herangezogen; seine Entscheidung beruht auf dem Schadensersatzrecht (Rn. 51, Rn. 63).

Die Parallele liegt in der Rechenlogik, nicht im Anspruchsgrund. In beiden Fällen wird von der vollen vertraglichen Vergütung abgezogen, was der Unternehmer nicht mehr aufwenden muss.⁴ Für die Abrechnung nach einer Kündigung ist der Auftragnehmer für die ersparten Aufwendungen erstdarlegungspflichtig, während der Auftraggeber darlegen und beweisen muss, dass die Ersparnis tatsächlich höher war.¹⁰ Und in beiden Fällen gilt die Regel, dass die Positionen aufgegliedert werden müssen, weil ein Abzug sonst nicht nachvollziehbar ist.⁵ Genau diese Aufgliederung hat der Senat erstinstanzlich vermisst (Rn. 65) und nach der Nachbesserung als beleggestützt und rechnerisch nachvollziehbar anerkannt (Rn. 69).

Interessanter ist der Unterschied bei den Personalkosten. Für die Abrechnung nach einer Kündigung des Bauvertrags wird in der Fachliteratur vertreten, dass Personalkosten zwar grundsätzlich erspart sein können, dies für fest angestelltes Personal aber in aller Regel nicht gilt, weil es nicht freigesetzt werden kann.⁴ Das Kammergericht ist im Rahmen des Schadensersatzes zu einem anderen Ergebnis gelangt und hat anteilige Personalkosten im Wege des Vorteilsausgleichs abgezogen (Rn. 80).¹ Der Senat stützte sich dabei auf die gesteigerten Umsatzerlöse und die Erweiterung des Portfolios und hielt es zudem über die bei Kündigung noch ausstehenden zehn Jahre für geradezu fernliegend, dass frei gewordene Kapazitäten nicht für andere Projekte gewinnbringend genutzt worden wären (Rn. 80). Bei einer Bauzeit von wenigen Monaten trägt dieses Argument erkennbar weniger weit als bei einem Dauerschuldverhältnis über ein Jahrzehnt. Wie ein konkreter Abzug rechtlich zu bewerten ist, gehört in die Hand eines Rechtsanwalts.

Ebenfalls vertraut ist die Behandlung der Gemeinkosten. In der Kalkulation von Bauleistungen werden die Umlagebeträge für Gemeinkosten der Baustelle, Allgemeine Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn den einzelnen Positionen zugewiesen.¹¹ Für die Abrechnung nach einer Kündigung gilt, dass der entgangene Gewinn, zeitunabhängige Baustelleneinrichtungskosten, Baustellenräumungskosten und die Allgemeinen Geschäftskosten nicht zu den ersparten Aufwendungen zählen.⁵ Der Senat formuliert denselben Gedanken für den Schadensersatz, wenn er feststellt, dass Generalkosten grundsätzlich nicht abzuziehen sind (Rn. 63).¹ Zugleich zeigt die Entscheidung, dass Kosten, die mit der Betreuung einer bestimmten Anlage funktional zusammenhängen, sehr wohl anteilig angerechnet werden können, etwa Reise-, Transport- und Kommunikationskosten (Rn. 81). Die Grenze zwischen beiden Gruppen verläuft nicht am Namen der Kostenart, sondern an der Frage, ob der Aufwand ohne den Vertrag tatsächlich entfallen wäre.

Was daraus für Kalkulation und Dokumentation im Baubetrieb folgt

Der praktische Ertrag der Entscheidung liegt nicht im Ergebnis, sondern im Weg dorthin. Zwischen dem erstinstanzlichen und dem zweitinstanzlichen Vortrag lag kein neuer Sachverhalt, sondern eine andere Darstellungstiefe: Aus einer einzigen Summe wurden aufgeschlüsselte Positionen mit Verträgen, Rechnungen und Jahresabschlüssen als Beleg (Rn. 65, Rn. 69).¹ Wer einen langfristigen Wartungsvertrag oder einen Bauvertrag abrechnet, der vorzeitig endet, steht vor genau dieser Aufgabe. Die Unterlagen, die dafür gebraucht werden, entstehen während der Vertragslaufzeit und nicht im Prozess.

Für die Kalkulation heißt das zunächst, die Kosten eines Auftrags von den Kosten des Betriebs trennbar zu führen. Die Entscheidung unterscheidet zwischen Kosten, die mit dem einzelnen Vertrag stehen und fallen, und Kosten, die der Unternehmer ohnehin trägt (Rn. 63, Rn. 79).¹ Subunternehmerverträge gehören zur ersten Gruppe, sofern sie wegen der Beendigung aufgehoben werden; der Senat hat für jeden einzelnen Vertrag geprüft, ob eine Fortschreibung bis zum Vertragsende hinreichend wahrscheinlich gewesen wäre (Rn. 72 bis Rn. 76). Wer solche Verträge mit einer eigenen Kostenstelle je Objekt führt, kann diese Frage aus den eigenen Unterlagen beantworten. Wer sie nur im Gesamtaufwand des Jahres sieht, kann es nicht.

Für die Gemeinkosten empfiehlt die Entscheidung mittelbar eine nachvollziehbare Bezugsgröße. Der Senat hat den Anteil der betreuten Leistung an der insgesamt betreuten Erzeugungsleistung gewählt, weil er den technischen Betreuungsaufwand besser abbildet als der Vertragspreis (Rn. 79).¹ Die Betreibergesellschaften hatten stattdessen den Anteil am Gesamtumsatz vorgeschlagen, für das Jahr 2019 nach ihrer Rechnung 1,93 Prozent (Rn. 40). Im Baubetrieb ist die Umlage von Gemeinkosten der Baustelle, Allgemeinen Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn auf die Positionen ein eingeführtes Verfahren.¹¹ Wer für ein Objekt eine solche Umlage dokumentiert hat, besitzt bereits die Bezugsgröße, die ein Gericht für eine Schätzung braucht. Wer erst im Streitfall einen Verteilungsschlüssel erfindet, muss damit rechnen, dass die Gegenseite ihn mit anderen Zahlen aus derselben Firma bestreitet, wie es hier mit der Gegenüberstellung von Gewinnmargen geschehen ist (Rn. 70).

Für die Belege gilt eine schlichte Regel, die der Senat an den Reparaturkosten vorgeführt hat. Ein Durchschnittswert, der nicht mit konkreten Belegen unterfüttert ist, wird nicht übernommen, sondern durch eine eigene Schätzung des Gerichts ersetzt, und diese kann für den Vortragenden ungünstiger ausfallen (Rn. 82).¹ Der Senat hat die vertragliche Kostendeckelung von 0,50 Euro pro Kilowattpeak als Anhaltspunkt genommen und dabei angenommen, dass der Reparaturbedarf mit den Jahren zunimmt und die Deckelung auf Erfahrung beruht (Rn. 82). Im Ergebnis setzte er höhere ersparte Reparaturkosten an, als die Klägerin selbst vorgetragen hatte (Rn. 70, Rn. 82). Wer Instandsetzungsaufwand je Objekt und Jahr auswertbar erfasst, kann einem Gericht eine bessere Grundlage anbieten als die eigene Schätzung des Gerichts. Das gilt für Wartungsverträge an technischen Anlagen ebenso wie für Instandhaltungsverträge an Gebäuden.

Für Auftraggeberinnen und Auftraggeber, etwa Hausverwaltungen mit langfristigen Wartungsverträgen, liegt die Lehre auf der anderen Seite derselben Medaille. Solange der Unternehmer seine Ersparnis nur als Pauschalbetrag angibt, genügt das Bestreiten, wie der Senat an der Vorinstanz beanstandet hat (Rn. 62).¹ Hat er dagegen aufgeschlüsselt und belegt vorgetragen, muss der Auftraggeber konkret dagegenhalten; für die Abrechnung nach einer Kündigung trägt er die Darlegungs- und Beweislast für eine höhere Ersparnis.¹⁰ Durchgedrungen sind die Betreibergesellschaften hier mit dem Hinweis auf die gesteigerten Umsatzerlöse und die Erweiterung des Portfolios der Gegenseite sowie mit dem Einwand gegen die zu niedrig angesetzten Reparaturkosten (Rn. 40, Rn. 70, Rn. 80). Ihre auf eine Präsentation gestützte Rüge, die sich ergebende Gewinnmarge von 44,81 Prozent sei gegenüber den dort ausgewiesenen neun Prozent unplausibel, ließ der Senat dagegen nicht genügen, weil die Berechnung des entgangenen Gewinns nicht denselben Regeln folgt wie die Darstellung einer Kostenstruktur in Vergütungsverhandlungen (Rn. 70). Ob sich daraus Ansprüche oder Einwendungen ergeben, beurteilt ein Rechtsanwalt; die kaufmännische und technische Aufbereitung ist Sache der Beteiligten und ihrer Fachleute.

Was die Entscheidung nicht sagt

So ergiebig die Begründung für die Kalkulation ist, so begrenzt ist ihr Anwendungsbereich. Der Senat hat ausdrücklich offengelassen, ob die Laufzeitregelung individuell ausgehandelt worden war oder eine vorformulierte Klausel darstellte (Rn. 52).¹ Die Entscheidung enthält deshalb keine Aussage darüber, wann eine zwanzigjährige Bindung als Allgemeine Geschäftsbedingung einzuordnen ist. Sie stellt auch keine allgemeine Regel auf, dass lange Laufzeiten in Wartungsverträgen wirksam sind: Der Leitsatz spricht davon, dass eine solche Laufzeit regelmäßig nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung führt, und der Senat stützt sich auf eine umfassende Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalls (Leitsatz 1, Rn. 53).

Ebenso wenig entscheidet das Urteil über die Mängel, die im Hintergrund des Streits standen. Die Betreibergesellschaften hatten irreparable Schäden an der Unterseite sämtlicher Module und daraus folgende Ertragsausfälle behauptet (Rn. 35).¹ Der Senat hat diesen Vortrag nicht bewertet, sondern lediglich darauf verwiesen, dass insoweit Gewährleistungsrechte und Versicherungsansprüche in Betracht kommen (Rn. 58). Wer die Entscheidung als Aussage zur Mängelhaftung bei Photovoltaikmodulen liest, überdehnt sie.

Auch die Rechenwege sind keine Standards. Der Senat hat betont, dass es für die Berechnung der Abzinsung keine allgemeingültige Formel gibt und jede Berechnung nur zu einem Annäherungswert führt, über den der Tatrichter nach Ermessen entscheidet (Rn. 84).¹ Die Wahl der Methode hat er mit der Ähnlichkeit zu einem nicht realisierten Bauvorhaben begründet und damit ausdrücklich auf den vorliegenden Vertragstyp bezogen (Rn. 84). Die angesetzten Anteile von 1,4 Prozent, 1,36 Prozent und 1,33 Prozent sowie die Mittelwerte von 17.189,66 Euro und 944 Euro sind Zahlen dieses Falls und keine Erfahrungswerte für andere Verträge (Rn. 80, Rn. 81).

Zum Abschluss des Streits sagt der Volltext zweierlei. Das Urteil ändert das erstinstanzliche Urteil teilweise ab und weist die weitergehende Berufung zurück (Tenor I und II).¹ Und die Revision wurde nicht zugelassen, wie der Tenor zu V ausspricht und die Gründe bestätigen: Die Rechtssache hat nach Auffassung des Senats keine grundsätzliche Bedeutung, und er hat den entgangenen Gewinn nach hinreichend geklärten Grundsätzen im Einzelfall geschätzt (Rn. 100). Weitere Aussagen über den weiteren Gang des Verfahrens enthält der Volltext nicht, und der vorliegende Beitrag trifft sie deshalb auch nicht. Wer vor einer ähnlichen Abrechnung steht, braucht zuerst eine belastbare Aufbereitung seiner Zahlen; eine baubetriebliche Kalkulation ordnet Kostenstellen, Nachunternehmerverträge und Gemeinkostenumlagen so, dass die rechtliche Bewertung darauf aufsetzen kann.

Häufige Fragen

Was ist entgangener Gewinn bei einem vorzeitig beendeten Wartungsvertrag?

Entgangener Gewinn ist der Gewinn, den ein Unternehmen aus dem Vertrag erzielt hätte, wenn er bis zum vereinbarten Ende gelaufen wäre. Bei einer konkreten Berechnung werden dafür die entgangenen Einnahmen um die ersparten Aufwendungen gekürzt, so das Kammergericht Berlin im Urteil 2 U 37/23 (Rn. 63). Das Gericht hat in dem Fall auf diese Weise für drei Teilparks Beträge von 311.925,40 Euro, 311.937,20 Euro und 248.491,28 Euro ermittelt (Rn. 91, Rn. 93, Rn. 95). Ob ein solcher Anspruch im Einzelfall besteht, beurteilt ein Rechtsanwalt.

Welche Kosten gelten als ersparte Aufwendungen?

Erspart ist, was ohne die Beendigung des Vertrags tatsächlich angefallen wäre und nun entfällt. Das Kammergericht Berlin hat im Urteil 2 U 37/23 die Vergütungen aufgehobener Nachunternehmerverträge, anteilige Personalkosten, anteilige Reise-, Transport- und Kommunikationskosten sowie geschätzte Reparaturkosten abgezogen (Rn. 72 bis Rn. 82). Generalkosten sind nach der Entscheidung grundsätzlich nicht abzuziehen (Rn. 63). In der Abrechnung nach einer Kündigung des Bauvertrags werden auch die Allgemeinen Geschäftskosten nicht als ersparte Aufwendungen behandelt.

Muss ein Unternehmen seine Kalkulation offenlegen?

Das Gesetz schreibt keine bestimmte Form vor, aber ohne aufgeschlüsselte Zahlen kommt eine Abrechnung nicht durch. Das Kammergericht Berlin hat im Urteil 2 U 37/23 pauschale, nicht näher aufgeschlüsselte Angaben ausdrücklich für unzureichend gehalten (Rn. 64) und die spätere Darstellung erst anerkannt, als sie mit Verträgen, Rechnungen und Jahresabschlüssen belegt war (Rn. 69). Für die Abrechnung nach einer Kündigung eines Bauvertrags gilt, dass der Auftragnehmer die ersparten Aufwendungen zuerst darlegen muss.

Warum wird ein künftiger Gewinn abgezinst?

Weil ein Betrag, der erst in einigen Jahren verdient worden wäre, heute weniger wert ist als derselbe Betrag sofort. Das Kammergericht Berlin hat den entgangenen Gewinn im Urteil 2 U 37/23 deshalb auf den Tag der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung abgezinst und dabei den gesetzlichen Zinssatz für beiderseitige Handelsgeschäfte von 5 Prozent jährlich zugrunde gelegt (Rn. 83). Gerechnet hat es nach der Hoffmannschen Methode mit einfacher Abzinsung (Rn. 83, Rn. 88). Eine allgemeingültige Formel gibt es nach der Entscheidung nicht; das Gericht entscheidet nach Ermessen (Rn. 84).

Gilt die Entscheidung auch für Bauverträge?

Unmittelbar nicht, denn das Kammergericht Berlin hat im Urteil 2 U 37/23 über einen Vertrag über Betrieb und Wartung entschieden und Schadensersatzrecht angewandt (Rn. 51, Rn. 63). Die Rechenlogik ähnelt allerdings der Abrechnung nach einer Kündigung des Bauvertrags nach § 648 BGB, bei der ebenfalls ersparte Aufwendungen und anderweitiger Erwerb von der Vergütung abgezogen werden. Der Senat selbst hat einen nicht zu Ende geführten Betriebsführungsvertrag einem nicht realisierten Bauvorhaben für ähnlicher gehalten als einem vorzeitig beendeten Leasingvertrag (Rn. 84).

Was sollte dokumentiert werden, bevor ein Streit entsteht?

Nützlich ist alles, was die Zuordnung von Kosten zu einem bestimmten Auftrag belegt: Nachunternehmerverträge mit Laufzeit- und Verlängerungsregelung, Rechnungen, Aufwandserfassungen je Objekt sowie die Umlage der Gemeinkosten in der Kalkulation. Im Verfahren vor dem Kammergericht Berlin (2 U 37/23) wurden genau solche Unterlagen zur Grundlage der Schätzung (Rn. 69). Ein nicht belegter Durchschnittswert für Reparaturkosten wurde dagegen durch eine eigene Schätzung des Gerichts ersetzt (Rn. 82).

Hinweis

Dieser Beitrag gibt den fachlichen Kenntnisstand zum Erstellungsdatum wieder. Er ist keine Rechtsberatung und ersetzt keine Begutachtung des Einzelfalls. Ob und wie Ansprüche bestehen und durchgesetzt werden können, beurteilt ein Rechtsanwalt. Genannte Normen und Regelwerke sind in der jeweils gültigen Fassung zu prüfen.

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Über den Autor

Karim Abu Elkheir, B.Eng. Bauingenieurwesen, M.Sc. Wirtschaftsingenieurwesen (Schwerpunkt Bautechnik und Management), BIB Ingenieurbüro für Bauwesen, Berlin. Kontakt: info@ing-bassam.de, +49 176 23581339. Stand: 2026-09-24.

Quellen und Fußnoten