Bauunternehmer insolvent: Zahlungsplan und Sicherheiten

Die vierte Rate ist überwiesen, der Rohbau steht, das Dach fehlt. Seit zwei Wochen ruft niemand mehr zurück. Davor, dass der Bauunternehmer nach der Zahlung verschwindet, schützt kein Vertrauen, sondern die Reihenfolge von Leistung und Geld: Jede Rate darf erst fließen, wenn die zugehörige Leistung auf der Baustelle nachweisbar erbracht ist. Zahlt der Bauherr im Voraus, verliert er den Vorsprung – und muss ihn beim Insolvenzverwalter anmelden.

Woran Sie erkennen, dass Ihr Zahlungsplan Sie nicht schützt

Der Zahlungsplan ist die wichtigste Schutzvorschrift Ihres Bauvertrags, und fast niemand liest ihn so genau wie die Baubeschreibung. Er bestimmt, wie viel Geld beim Bauunternehmer liegt, wenn die Baustelle stillsteht. Ein Zahlungsplan schützt den Bauherrn, wenn jede Rate an ein prüfbares Bauereignis geknüpft ist. Er schützt ihn nicht, wenn die Raten an Kalenderdaten, an Kalenderwochen oder an weich formulierte Baufortschritte gebunden sind. Formulierungen wie „nach Baubeginn“, „bei Materiallieferung“ oder „nach Fertigstellung des Rohbaus“ klingen konkret, lassen aber offen, welche Leistung damit tatsächlich abgegolten ist.

Das gesetzliche Leitbild steht in § 632a Absatz 1 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Danach kann der Unternehmer eine Abschlagszahlung in Höhe des Wertes der von ihm erbrachten und nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen verlangen.¹ Der Maßstab ist also der Wert dessen, was steht – nicht der Kalender und nicht der Finanzbedarf des Betriebs. Weicht Ihr Zahlungsplan von diesem Maßstab ab, verschiebt er Geld nach vorn. Wie weit eine solche Abweichung im Einzelfall wirksam vereinbart werden kann, hängt von der Vertragsgestaltung ab und gehört in die Prüfung durch einen Rechtsanwalt.

Ein zweites Warnzeichen ist die Höhe der ersten Rate. Wer vor dem ersten Spatenstich zehn oder fünfzehn Prozent der Gesamtsumme überweist, finanziert die Baustelle vor. Dasselbe gilt für Vorauszahlungen auf Baustoffe, die noch nicht eingebaut sind. Solange der Unternehmer angelieferte Baustoffe nicht einbaut, kann er dafür grundsätzlich keinen Abschlag verlangen. Anders ist es nur, wenn er dem Bauherrn das Eigentum an den Baustoffen überträgt oder Sicherheit leistet.² Die Eigentumsübertragung scheitert in der Praxis häufig. Der Unternehmer ist oft selbst noch nicht Eigentümer, weil die Baustoffe bis zur Bezahlung dem Lieferanten gehören.²

Dass dieses Risiko kein theoretisches ist, zeigt die amtliche Statistik. Das Statistische Bundesamt hat für das Jahr 2025 insgesamt 24.064 beantragte Unternehmensinsolvenzen registriert, 10,3 Prozent mehr als im Vorjahr.³ Beim Vergleich der Insolvenzhäufigkeit je 10.000 Unternehmen nennt das Amt für das Baugewerbe 104 Insolvenzen.³ Für den einzelnen Bauherrn heißt das nicht, dass sein Unternehmen ausfällt. Es heißt, dass ein Bauvertrag über mehrere Jahre Laufzeit so gebaut sein sollte, dass ein Ausfall ihn nicht ruiniert.

Das dritte Warnzeichen ist das Fehlen jeder Sicherheit. Viele private Bauverträge enthalten keinen Satz darüber, was passiert, wenn der Unternehmer nicht fertig wird. Ob Ihnen das Gesetz hier von selbst hilft, hängt vom Vertragstyp ab. Genau daran scheitert der Schutz häufiger, als private Bauherren erwarten. Die Unterschiede zwischen dem Verbraucherbauvertrag, der Beauftragung einzelner Gewerke und dem Bauträgervertrag entscheiden darüber, ob Sie überhaupt eine Sicherheit verlangen können.

Was in den ersten Tagen zu tun ist, wenn der Bauunternehmer nicht mehr erscheint

Wenn der Bauunternehmer nicht mehr erscheint, ist die erste und wichtigste Maßnahme, keine weitere Zahlung auszulösen. Laufende Daueraufträge und bereits terminierte Überweisungen prüfen Sie sofort. Jede Rate, die jetzt noch abfließt, ist Geld ohne Gegenleistung und später eine bloße Forderung unter vielen. Ob Sie eine bereits fällige Rate zurückhalten dürfen, richtet sich nach dem Vertrag und nach dem Stand der Leistung. Diese Frage lässt sich nicht pauschal beantworten. Sie sollte anwaltlich geklärt werden, bevor Sie eine Zahlung endgültig verweigern.

Die zweite Maßnahme ist die Dokumentation des Bautenstands, und zwar an dem Tag, an dem Sie den Stillstand bemerken. Fotografieren Sie jedes Gewerk, jeden Raum, jede Außenseite. Legen Sie einen Zollstock oder ein Maßband ins Bild, damit Größen später nachvollziehbar sind. Halten Sie das Aufnahmedatum fest und speichern Sie die Dateien unverändert. Notieren Sie, was fertig ist, was angefangen und was gar nicht begonnen wurde. Diese Aufnahmen sind später die Grundlage dafür, den Wert der erbrachten Leistung von dem zu trennen, was Sie bereits bezahlt haben.

Die Dokumentation bleibt dabei zerstörungsfrei. Öffnen Sie keine Bauteile, um den Zustand darunter zu prüfen, und stemmen, bohren oder schleifen Sie nichts auf. Betreten Sie keine Dachflächen und keine Gerüste, und arbeiten Sie nicht an Elektro-, Gas- oder Trinkwasserleitungen. Eine verlassene Baustelle ist außerdem ein Gefahrenbereich. Stehen Gerüste ungesichert oder liegen Öffnungen ohne Absturzsicherung offen, sichern oder räumen Sie den betroffenen Bereich. Sind Elektroleitungen provisorisch verlegt, schalten Sie eine Fachfirma oder den Netzbetreiber ein. Bei Zweifeln an der Standsicherheit ist die Bauaufsicht der richtige Ansprechpartner. Ihre Verkehrssicherungspflicht als Bauherr endet nicht, wenn der Unternehmer wegbleibt.

Die dritte Maßnahme ist die schriftliche Aufforderung. Setzen Sie dem Unternehmen schriftlich eine Frist, die Arbeiten fortzusetzen, und versenden Sie das Schreiben nachweisbar. Prüfen Sie parallel, ob über das Unternehmen ein Insolvenzverfahren beantragt oder eröffnet wurde. Die Insolvenzgerichte veröffentlichen ihre Bekanntmachungen im Internet. Das Handelsregister zeigt Änderungen bei Geschäftsführung und Sitz. Findet sich dort ein Eintrag, ändert sich Ihr Ansprechpartner. Welche Frist angemessen ist, welche Rechtsfolgen ihr Ablauf auslöst und ob eine Kündigung in Betracht kommt, beurteilt ein Rechtsanwalt anhand Ihres Vertrags.

Was Sie in dieser Phase nicht tun sollten, ist die schnelle Beauftragung eines Nachfolgeunternehmens ohne vorherige Bestandsaufnahme. Sobald ein zweiter Betrieb weiterbaut, ist der Zustand, den der erste hinterlassen hat, nicht mehr feststellbar. Damit verlieren Sie die Grundlage für die Abrechnung gegenüber dem ersten Unternehmen und für Ansprüche wegen Mängeln an dessen Leistung. Die Reihenfolge lautet deshalb: erst feststellen und dokumentieren, dann vergeben. Wer in dieser Lage selbst Partei ist, kann den vorhandenen Zustand durch ein Privatgutachten oder eine fachliche Beweissicherung festhalten lassen, bevor der Nachfolger beginnt.

Warum die Vorleistung des Bauherrn den Schaden erzeugt

Der Schaden bei einem verschwundenen Bauunternehmer entsteht fast nie durch die fehlende Leistung allein. Er entsteht durch die Differenz zwischen dem, was bezahlt wurde, und dem, was steht. Das Werkvertragsrecht ist eigentlich anders gebaut. Nach dem Werkvertragsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist die Vergütung in der Regel bei der Abnahme zu entrichten, § 641 Absatz 1 BGB.⁴ Geld schuldet der Bauherr danach erst, wenn das Werk fertig und abgenommen ist. Der Unternehmer ist damit gesetzlich vorleistungspflichtig: Er baut, dann bekommt er Geld.

Abschlagszahlungen kehren diesen Grundsatz teilweise um, und dafür gibt es gute Gründe. Kein Bauunternehmen kann ein Einfamilienhaus über Monate aus eigener Kasse vorfinanzieren, und ohne Abschläge würden Baupreise steigen oder kleine Betriebe gar nicht anbieten. Das Interesse des Unternehmers an laufenden Zahlungen ist legitim. Entscheidend ist nur, dass der Abschlag dem Wert der erbrachten Leistung folgt und nicht darüber hinausgeht. Genau an dieser Stelle entsteht der Schaden, wenn der Zahlungsplan die Raten vorzieht.

Der Mechanismus lässt sich an einer typisierten Fallkonstellation zeigen, wie sie in der Begutachtungspraxis vorkommt; es handelt sich um keinen konkreten Auftrag des Büros. Ein privater Bauherr lässt ein Einfamilienhaus errichten und hat nach Zahlungsplan bereits siebzig Prozent der Gesamtsumme überwiesen. Auf der Baustelle sind Rohbau, Dachdeckung und ein Teil der Fenster ausgeführt; Ausbau, Technik und Außenanlagen fehlen vollständig. Der tatsächliche Wert der erbrachten Leistung liegt erkennbar unter den siebzig Prozent. Die Differenz ist der Betrag, den der Bauherr verloren hat, und er ist keine Ausnahme, sondern die Folge des Zahlungsplans.

Diese Differenz vergrößert sich in der Regel noch, wenn ein anderer Betrieb weiterbaut. Ein Nachfolgeunternehmen kalkuliert eine angefangene Baustelle anders als eine leere Fläche. Es kennt die verdeckten Leistungen nicht, übernimmt keine Gewährleistung für Fremdleistung und muss Schnittstellen prüfen, die es nicht geschaffen hat. Hinzu kommen Preisstand und Bauzeitverlängerung. Die Mehrkosten der Fertigstellung durch einen Dritten sind dem Grundsatz nach ein Schaden, den der Bauherr geltend machen kann. Ob und in welcher Höhe dieser Anspruch durchsetzbar ist, ist eine rechtliche Frage. Sie hängt von der Vertragslage und von der Zahlungsfähigkeit des Unternehmens ab und sollte anwaltlich geprüft werden.

Deshalb ist der prüfbare Nachweis der Leistung kein Formalismus, sondern der eigentliche Schutz. Damit der Bauherr überhaupt beurteilen kann, ob ein Abschlag dem Leistungsstand entspricht, muss die Abschlagsforderung nachvollziehbar sein. Bei einem Pauschalpreisvertrag muss der Abschlagsforderung ein Aufmaß oder eine Mengenberechnung beigefügt werden.² Nur so kann der Auftraggeber prüfen, ob der Abschlag im Verhältnis zum Pauschalpreis dem erreichten Leistungsstand entspricht.² Eine Rechnung, die nur eine Rate und ein Datum nennt, erlaubt diese Prüfung nicht.

Welche Sicherheiten das Gesetz privaten Bauherren gibt

Das Bürgerliche Gesetzbuch gibt privaten Bauherren beim Verbraucherbauvertrag eine Sicherheit, die genau den Fall abdeckt, dass der Bauunternehmer nicht fertig wird. Dem Verbraucher ist bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit in Höhe von 5 Prozent der vereinbarten Gesamtvergütung zu leisten.⁵ Sie sichert die rechtzeitige Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel.⁵ Erhöht sich der Vergütungsanspruch durch Änderungen oder Ergänzungen des Vertrags um mehr als 10 Prozent, kommt eine weitere Sicherheit hinzu. Sie beträgt 5 Prozent des zusätzlichen Vergütungsanspruchs und ist bei der nächsten Abschlagszahlung zu leisten.⁵ Die Sicherheit sichert also nicht Mängel nach der Abnahme, sondern die Fertigstellung selbst.

Diese Sicherheit kann auf zwei Wegen geleistet werden, und der Unterschied ist für den Insolvenzfall entscheidend. Auf Verlangen des Unternehmers ist die Sicherheitsleistung durch Einbehalt zu erbringen, indem der Verbraucher die Abschlagszahlungen bis zum Gesamtbetrag der geschuldeten Sicherheit zurückhält.⁵ Alternativ können Sicherheiten durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden.⁵ Der Einbehalt hat für den Bauherrn den Vorteil, dass das Geld sein Geld bleibt. Eine Bankgarantie hat den Vorteil, dass sie außerhalb des Vermögens des Bauunternehmers steht und eine Insolvenz sie nicht wertlos macht.

Neben der Sicherheit begrenzt das Gesetz die Höhe der Abschlagszahlungen. Der Gesamtbetrag aller Abschlagszahlungen darf 90 Prozent der vereinbarten Gesamtvergütung einschließlich der Vergütung für Nachtragsleistungen nicht übersteigen.⁵ Damit bleiben planmäßig 10 Prozent der Vergütung bis zur Abnahme beim Bauherrn. Umgekehrt schützt das Gesetz den Verbraucher davor, selbst zu viel Sicherheit zu geben. Verlangt der Unternehmer Abschlagszahlungen, ist eine Vereinbarung über eine Sicherheitsleistung des Verbrauchers teilweise unwirksam. Unwirksam ist sie, soweit die Sicherheit die nächste Abschlagszahlung oder 20 Prozent der vereinbarten Vergütung übersteigt.⁵

Bei Bauverträgen, in denen die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B vereinbart ist, kommen vertragliche Sicherheiten hinzu. Sicherheit kann dort durch Bürgschaft, durch Hinterlegung von Geld auf einem Sperrkonto oder durch Einbehalt von Zahlungen geleistet werden.⁶ Die Vertragserfüllungsbürgschaft sichert die Ansprüche auf Vollendung der Leistung. Der Sicherungsfall tritt ein, wenn der Auftragnehmer in Insolvenz gerät und Mehrkosten der Ersatzvornahme entstehen.⁶ Ob eine solche Bürgschaft auch Ansprüche auf Rückzahlung von Abschlagszahlungen bei Überzahlung sichert, ist in der Fachliteratur umstritten.⁶ Bei einem Einbehalt kann der Auftraggeber seine Zahlungen um bis zu 10 Prozent kürzen, bis die vereinbarte Sicherheitssumme erreicht ist.⁶ Diese Regelungen gelten allerdings nur, wenn Sicherheitsleistung ausdrücklich vereinbart ist. Die genannte Vertragsordnung gilt jeweils in der vertraglich vereinbarten Fassung.

Umgekehrt ist der private Bauherr davor geschützt, selbst eine Sicherheit stellen zu müssen. Gegen einen Verbraucher besteht bei einem Verbraucherbauvertrag kein Anspruch auf die sogenannte Bauhandwerkersicherung.⁷ Das ist die Sicherheit, die ein Unternehmer sonst für seine Vergütung verlangen kann. Diese Ausnahme steht in § 650f Absatz 6 Satz 1 BGB und war auch Gegenstand der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.⁷ Wie weit der Schutz reicht, hängt allerdings davon ab, welchen Vertragstyp Sie tatsächlich geschlossen haben. Welche Ansprüche auf Sicherheit in Ihrem Fall bestehen und wie sie geltend gemacht werden, beurteilt ein Rechtsanwalt.

Welcher Vertrag Sie schützt und welcher nicht

Die Schutzvorschriften des Verbraucherbauvertrags greifen nicht bei jedem Bauvertrag eines Verbrauchers, und diese Unterscheidung wird in der Praxis am häufigsten übersehen. Ein Verbraucherbauvertrag ist ein Bauvertrag, durch den sich ein Unternehmer gegenüber einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet. Das Gesetz stellt dabei auf ein Gebäude ab, nicht auf eine einzelne Leistung.⁸ Der Verbraucherbauvertrag bedarf der Textform.⁸ Von den Regelungen zum Verbraucherbauvertrag kann nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden.⁸

Entscheidend ist das Wort „Gebäude“. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 16. März 2023 – VII ZR 94/22 über einen Vertrag über ein einzelnes Gewerk entschieden. Nach dieser Entscheidung liegt kein Verbraucherbauvertrag vor, wenn der Unternehmer nur ein einzelnes Gewerk eines Neubauvorhabens übernimmt. Erforderlich ist, dass er sich zum Bau eines neuen Gebäudes verpflichtet hat.⁹ Diese Linie hat der Senat fortgeführt. Mit Urteil vom 26. Oktober 2023 – VII ZR 25/23 hat er über die sukzessive Beauftragung entschieden. Für die Einordnung als Verbraucherbauvertrag kommt es nicht auf die Gesamtheit aller selbstständigen Aufträge an, die dem Unternehmer im Verlauf der Bauarbeiten nacheinander erteilt worden sind.¹⁰

Für den Zahlungsplan hat das eine unmittelbare Folge. Wer als privater Bauherr Gewerk für Gewerk einzeln vergibt – Rohbau an den einen Betrieb, Estrich an den nächsten, Trockenbau an den dritten –, hat nach dieser Rechtsprechung keinen Verbraucherbauvertrag, auch wenn am Ende ein ganzes Haus entsteht. Damit fehlen die gesetzliche Sicherheit von 5 Prozent und die Begrenzung der Abschlagszahlungen auf 90 Prozent.⁵ Der Schutz muss dann vertraglich vereinbart werden, und zwar vor Vertragsschluss. Ob und wie sich das in Ihrem Fall gestalten lässt, ist eine Frage der Vertragsgestaltung, die ein Rechtsanwalt beantwortet.

Die Einzelvergabe hat für den Bauherrn Vorteile, die man nicht unterschlagen sollte: Er vergleicht Preise gewerkeweise, kann Leistungen zeitlich strecken und ist nicht von einem einzigen Betrieb abhängig. Fällt ein Gewerk aus, betrifft das nicht das ganze Vorhaben. Der Preis dafür ist der Verlust der gesetzlichen Schutzvorschriften und die Koordinierungsaufgabe, die beim Bauherrn liegt. Bei der Vergabe an einen Generalunternehmer ist es umgekehrt: mehr gesetzlicher Schutz, aber ein Ausfall trifft das gesamte Vorhaben auf einmal. Diese Abwägung sollte am Anfang bewusst getroffen werden, nicht nachträglich entdeckt.

Ein dritter Vertragstyp folgt eigenen Regeln. Beim Bauträgervertrag errichtet der Unternehmer ein Bauwerk im eigenen Namen und auf eigene Rechnung auf einem eigenen Grundstück. Er verpflichtet sich zugleich, das Grundstück oder ein Recht daran zu übertragen. Für Abschlagszahlungen des Bauträgers verweist das Gesetz über § 650v BGB auf die Regelungen der Makler- und Bauträgerverordnung.¹¹ Abschlagszahlungen sind dort nur geschuldet, wenn sie den Vorgaben dieser Verordnung entsprechen.¹¹ Der Zahlungsplan ist dort also nicht frei verhandelbar, sondern an einen vorgegebenen Rahmen gebunden. Nach § 650u Absatz 2 BGB sind zudem einzelne Vorschriften des Bauvertragsrechts ausgeschlossen, darunter die Kündigung aus wichtigem Grund nach § 648a BGB.¹¹

Was die Insolvenz des Bauunternehmers mit Ihrem Bauvertrag macht

Die Insolvenz des Bauunternehmers beendet den Bauvertrag nicht von selbst, sondern ändert zunächst nur, wer für das Unternehmen handelt. Wird das Insolvenzverfahren eröffnet, verwaltet der Insolvenzverwalter das Vermögen des Auftragnehmers und verfügt darüber. Er tritt als Partei kraft Amtes an dessen Stelle. Er tritt damit in das Vertragsverhältnis ein, wie es sich zur Zeit der Insolvenzeröffnung darstellt.¹² Für den Bauherrn heißt das: Sein Ansprechpartner wechselt, aber der Vertrag existiert weiter. Aufforderungen zur Mängelbeseitigung sind deshalb an den Insolvenzverwalter zu richten.¹²

Der Insolvenzverwalter entscheidet, ob er den Vertrag erfüllt. Die Insolvenzordnung räumt ihm dazu in § 103 ein Wahlrecht ein, und § 119 der Insolvenzordnung verbietet Vereinbarungen, die dieses Wahlrecht beschneiden.¹² Ob eine vertragliche Klausel, die allein an die Insolvenz anknüpft, mit diesen Vorschriften vereinbar ist, war lange umstritten. In der Fachliteratur wird die Insolvenzklausel der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B nach Entscheidungen des Bundesgerichtshofs inzwischen als wirksam angesehen.¹² Bei einem reinen BGB-Bauvertrag ohne solche Klausel stellt sich die Frage der Kündigung anders. Das Bürgerliche Gesetzbuch sieht in § 648a eine Kündigung aus wichtigem Grund vor.¹³ Ob ein wichtiger Grund vorliegt und welche Erklärung erforderlich ist, beurteilt ein Rechtsanwalt.

Für das Geld, das über den Bautenstand hinaus gezahlt wurde, ist die Insolvenz die schlechteste Nachricht. Kann der Auftraggeber seine Ansprüche nicht durch Aufrechnung mit Gegenforderungen befriedigen, bleibt ihm nur die Möglichkeit, seine verbleibenden Ansprüche zur Insolvenztabelle anzumelden.¹² Eine zur Tabelle angemeldete Forderung wird aus der vorhandenen Masse bedient, gemeinsam mit allen anderen Gläubigern. Wie viel davon zurückkommt, steht am Anfang des Verfahrens nicht fest und hängt von der Masse ab. Genau deshalb ist die Frage, wie viel Geld der Bauherr vorgeschossen hat, die entscheidende Größe – und nicht die Frage, wie gut sein Vertrag formuliert ist.

Anders verhält es sich mit einer Sicherheit, die von einem Dritten kommt. Eine Garantie oder ein Zahlungsversprechen eines Kreditinstituts oder Kreditversicherers nach § 650m Absatz 3 BGB ist eine Verpflichtung dieses Dritten, nicht des Bauunternehmers.⁵ Sie fällt deshalb nicht in die Insolvenzmasse. Dasselbe gilt im Grundsatz für eine Vertragserfüllungsbürgschaft, bei der sich in der Regel eine Bank oder eine Versicherung verpflichtet, für die Verbindlichkeiten des Hauptschuldners einzustehen und im Bürgschaftsfall unmittelbar an den Gläubiger zu zahlen.⁶ Ob und in welcher Höhe eine Sicherheit im konkreten Fall in Anspruch genommen werden kann, richtet sich nach ihrem Text; diese Prüfung ist eine rechtliche und gehört zum Anwalt.

Auch die technische Seite verändert sich mit der Insolvenz. Eine halbfertige Baustelle steht offen, nimmt Feuchtigkeit auf und veraltet. Ungeschützte Rohbauten, offene Dachflächen und eingebaute, aber nicht abgedichtete Bauteile verändern ihren Zustand innerhalb weniger Wochen. Damit verschiebt sich die Frage, welcher Mangel vom ersten Unternehmen stammt und welcher Schaden erst durch den Stillstand entstanden ist. Diese Abgrenzung ist später nur möglich, wenn der Zustand zum Zeitpunkt des Abbruchs der Arbeiten festgehalten wurde. Die Sicherung der Baustelle gegen Witterung und Zutritt ist dabei keine Kür, sondern begrenzt den Folgeschaden.

Wie ein Sachverständiger den Bautenstand feststellt

Die zentrale Aufgabe bei einem ausgefallenen Bauunternehmer ist die Trennung zweier Zahlen: dessen, was bezahlt wurde, und dessen, was steht. Für die Abrechnung eines beendeten Bauvertrags wird eine Bestandsaufnahme direkt im Anschluss an die Kündigung empfohlen.¹³ Sie erfasst die bereits erbrachten Leistungen in Anwesenheit beider Parteien, also in Form eines gemeinsamen Aufmaßes.¹³ Genau das leistet ein Sachverständiger, wenn er den Bautenstand feststellt. Er ermittelt nicht, wer schuld ist, sondern was vorhanden ist – und das in einer Form, die auch ein Dritter nachvollziehen kann.

Die Feststellung folgt dem Vertrag. Der Sachverständige nimmt das Leistungsverzeichnis oder die Baubeschreibung zur Hand und geht Position für Position durch, was ausgeführt, teilweise ausgeführt oder nicht begonnen ist. Er misst Mengen auf, also Flächen, Längen und Stückzahlen, und ordnet sie den vertraglichen Positionen zu. Er hält Bauteile fest, die eingebaut, aber noch nicht fertiggestellt sind. Solche Teilleistungen haben einen Wert, den man sonst übersieht. Er dokumentiert den Zustand mit Fotos, Skizzen und Lageangaben. So bleibt später erkennbar, welcher Befund zu welchem Bauteil gehört. Und er notiert, was er nicht sehen konnte.

Diese Grenze ist wichtig, denn ein großer Teil einer Baustelle ist zum Zeitpunkt des Stillstands schon verdeckt. Estrich liegt über Dämmung und Leitungen, Putz über Installationen, Abdichtung unter Aufbauten. Zerstörungsfrei lassen sich solche Schichten nur eingeschränkt beurteilen. Je nach Fragestellung kommen ergänzende Untersuchungen in Betracht, etwa Feuchtemessungen, thermografische Aufnahmen oder Materialuntersuchungen. Teils werden dafür Fachlabore oder Messdienstleister hinzugezogen. Eine Öffnung von Bauteilen setzt eine Entscheidung darüber voraus, wer sie veranlasst und wer sie wieder verschließt. Sie erfolgt nicht nebenbei und nicht ohne Abstimmung.

Von dieser Bestandsaufnahme zu unterscheiden ist die Zustandsfeststellung, die das Gesetz für einen anderen Fall vorsieht. Verweigert der Besteller die Abnahme unter Angabe von Mängeln, hat er auf Verlangen des Unternehmers an einer gemeinsamen Feststellung des Zustands mitzuwirken.¹⁴ Die Feststellung soll den Tag der Anfertigung nennen und wird von beiden Vertragsparteien unterschrieben.¹⁴ Bleibt der Besteller einem Termin zur Zustandsfeststellung fern, kann der Unternehmer sie auch einseitig vornehmen. Das gilt nicht, wenn der Besteller den Grund seines Fernbleibens nicht zu vertreten hat und ihn unverzüglich mitgeteilt hat.¹⁴ Wurde das Werk dem Besteller verschafft und fehlt ein offenkundiger Mangel in der Zustandsfeststellung, greift eine Vermutung. Vermutet wird dann, dass dieser Mangel erst nach der Zustandsfeststellung entstanden und vom Besteller zu vertreten ist.¹⁴ Diese Vermutungswirkung kann die Beweislage verschieben, weshalb die Reaktion auf eine Einladung zur Zustandsfeststellung anwaltlich begleitet werden sollte.

Welchen Wert die Feststellung später hat, hängt von der Form ab, in der sie erfolgt. Ein Privatgutachten beauftragt eine Partei selbst, und Art und Umfang der Leistung werden mit ihr vereinbart. Im Gerichtsgutachten und im selbstständigen Beweisverfahren werden die zu beantwortenden Fragen im Regelfall durch einen Beweisbeschluss oder das Auftragsschreiben des Gerichts vorgegeben.¹⁵ Der Gerichtssachverständige wird also vom Gericht ausgewählt und beauftragt, nicht von der Partei. Beim Schiedsgutachten überlassen beide Parteien nach § 317 BGB einem Dritten die Bestimmung. Das Ergebnis ist für sie verbindlich, es sei denn, es ist offenbar unrichtig.¹⁵ Ein Privatgutachten hat vor Gericht das Gewicht eines qualifizierten Parteivortrags; das ist weniger als ein Gerichtsgutachten, aber deutlich mehr als eine eigene Fotosammlung.

Wann fachliche Hilfe nötig ist und was der nächste Schritt ist

Fachliche Hilfe ist nötig, sobald Sie nicht mehr selbst beurteilen können, ob Ihre Zahlungen dem Bautenstand entsprechen. Ein deutliches Zeichen ist eine Abschlagsrechnung ohne Aufmaß oder Mengenaufstellung, die Sie nicht nachrechnen können. Ein zweites ist ein Stillstand auf der Baustelle über mehrere Wochen ohne nachvollziehbare Erklärung, verbunden mit ausbleibenden Rückmeldungen. Ein drittes ist die Nachricht, dass ein Insolvenzverfahren beantragt oder eröffnet wurde. In allen drei Fällen entscheidet die Qualität der Bestandsaufnahme darüber, welche Beträge später überhaupt begründbar sind.

Allein lösen sollten Sie die Lage nicht mehr, wenn ein Nachfolgeunternehmen beauftragt werden soll. Mit dem ersten Arbeitstag des neuen Betriebs ist der alte Zustand nicht mehr feststellbar, und mit ihm verschwindet die Grundlage für die Abrechnung gegenüber dem ausgefallenen Unternehmen. Dasselbe gilt, wenn Sie vor der Frage stehen, ob eine Sicherheit in Anspruch genommen werden kann. Wer eine Bürgschaft oder Garantie abrufen will, muss regelmäßig darlegen, welche Leistung fehlt und welche Mehrkosten entstehen. Diese Darlegung ist eine technische Aufgabe, an die sich die rechtliche Prüfung anschließt.

Der nächste Schritt eines Sachverständigen ist konkret und überschaubar. Er besichtigt die Baustelle, gleicht den Vertrag mit dem Vorhandenen ab, nimmt Mengen auf, dokumentiert den Zustand und bewertet, welcher Anteil der vertraglichen Leistung erbracht ist. Er stellt daneben, was bereits gezahlt wurde, und benennt die Differenz. Er beschreibt Mängel und offene Restleistungen getrennt, weil beide unterschiedlich abzurechnen sind. Für private Bauherren, die diesen Abgleich vor jeder weiteren Rate führen wollen, bietet das Büro eine Bauherrenvertretung an. Sie prüft und dokumentiert den Bautenstand, bevor eine Zahlung freigegeben wird.

Was ein Sachverständiger nicht leistet, gehört zur Ehrlichkeit dieser Antwort. Er entscheidet nicht, ob eine Zahlung zurückgehalten werden darf oder ob eine Kündigung wirksam ist. Er beurteilt auch nicht, welche Forderung zur Insolvenztabelle angemeldet werden kann. Er stellt den technischen Sachverhalt fest und macht ihn prüfbar. Die rechtliche Bewertung dieses Sachverhalts, die Fristen und das weitere Vorgehen gehören zu einem Rechtsanwalt. Am wirksamsten ist die fachliche Begleitung ohnehin früher: vor Vertragsschluss beim Zahlungsplan und bei der Frage, welche Sicherheit vereinbart wird. Ein Zahlungsplan, der dem Bautenstand folgt, kostet nichts und verhindert genau den Schaden, um den es in diesem Beitrag geht.

Häufige Fragen

Darf ich die Zahlung stoppen, wenn der Bauunternehmer nicht mehr auf der Baustelle erscheint?

Ob eine bereits fällige Rate zurückgehalten werden darf, hängt vom Vertrag und vom Stand der Leistung ab und lässt sich nicht pauschal beantworten. Fachlich gilt jedoch, dass eine Abschlagszahlung die erbrachte Leistung voraussetzt. Der Unternehmer kann eine Abschlagszahlung in Höhe des Wertes der von ihm erbrachten und nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen verlangen.¹ Fehlt der Nachweis, fehlt die Grundlage für die Prüfung. Noch nicht ausgelöste Zahlungen sollten Sie deshalb nicht ohne Klärung freigeben und die Frage anwaltlich prüfen lassen.

Wie hoch ist die Sicherheit beim Verbraucherbauvertrag und was sichert sie?

Dem Verbraucher ist bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit in Höhe von 5 Prozent der vereinbarten Gesamtvergütung zu leisten.⁵ Sie sichert die rechtzeitige Herstellung ohne wesentliche Mängel, also die Fertigstellung. Mängelansprüche nach der Abnahme sichert sie nicht. Erhöht sich der Vergütungsanspruch durch Änderungen um mehr als 10 Prozent, kommt eine weitere Sicherheit von 5 Prozent des zusätzlichen Anspruchs hinzu.⁵ Geleistet wird sie durch Einbehalt oder durch eine Garantie eines Kreditinstituts oder Kreditversicherers.⁵

Gilt der Verbraucherbauvertrag auch, wenn ich jedes Gewerk einzeln vergebe?

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht. Ein Verbraucherbauvertrag setzt voraus, dass sich der Unternehmer zum Bau eines neuen Gebäudes verpflichtet; die Übernahme eines einzelnen Gewerks im Rahmen eines Neubaus genügt nicht.⁹ Auch die Gesamtheit mehrerer selbstständiger Aufträge, die demselben Unternehmer im Verlauf der Bauarbeiten nacheinander erteilt werden, führt nicht zu einem Verbraucherbauvertrag.¹⁰ Bei gewerkeweiser Vergabe fehlen deshalb die gesetzliche Sicherheit und die Begrenzung der Abschlagszahlungen; ein Rechtsanwalt kann prüfen, wie sich das vertraglich ausgleichen lässt.

Was passiert mit meinem Bauvertrag, wenn der Bauunternehmer insolvent wird?

Der Vertrag endet nicht automatisch. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens verwaltet der Insolvenzverwalter das Vermögen des Auftragnehmers. Er tritt in das Vertragsverhältnis ein, wie es zur Zeit der Eröffnung besteht. Auch Aufforderungen zur Mängelbeseitigung sind an ihn zu richten.¹² Über die Erfüllung entscheidet er nach dem Wahlrecht des § 103 der Insolvenzordnung.¹² Ansprüche, die sich nicht durch Aufrechnung befriedigen lassen, können zur Insolvenztabelle angemeldet werden.¹² Welche Schritte in Ihrem Fall richtig sind, beurteilt ein Rechtsanwalt.

Was kostet es, den Bautenstand durch einen Sachverständigen feststellen zu lassen?

Eine Gebührenordnung für Sachverständige, die im Privatauftrag tätig werden, gibt es nicht. Das Honorar wird deshalb frei vereinbart, üblicherweise nach Stundensätzen, Pauschalen oder Prozentsätzen, zuzüglich Nebenkosten.¹⁵ Die Höhe richtet sich vor allem nach dem Umfang der Baustelle und der Zahl der betroffenen Gewerke. Hinzu kommen der Aufwand für Aufmaß und Dokumentation und die Frage, ob ergänzende Untersuchungen nötig sind. Ohne Honorarvereinbarung wird das übliche und angemessene Honorar ermittelt.¹⁵ Sinnvoll ist deshalb eine schriftliche Vereinbarung über Aufgabe und Kosten vor Beginn.

Wie dokumentiere ich den Bautenstand richtig, bevor ein Sachverständiger kommt?

Fotografieren Sie jedes Gewerk und jeden Raum, legen Sie einen Maßstab ins Bild und halten Sie das Datum fest. Speichern Sie die Dateien unverändert und verzichten Sie auf nachträgliche Bearbeitung. Notieren Sie, welche Leistungen fertig, angefangen oder nicht begonnen sind, und sammeln Sie Vertrag, Baubeschreibung, Zahlungsplan, alle Rechnungen und Zahlungsbelege. Bleiben Sie dabei zerstörungsfrei. Öffnen Sie keine Bauteile und betreten Sie keine Dachflächen und keine Gerüste. Arbeiten an Elektro-, Gas- oder Trinkwasserleitungen bleiben Fachbetrieben vorbehalten.

Hinweis

Dieser Beitrag gibt den fachlichen Kenntnisstand zum Erstellungsdatum wieder. Er ist keine Rechtsberatung und ersetzt keine Begutachtung des Einzelfalls. Ob und wie Ansprüche bestehen und durchgesetzt werden können, beurteilt ein Rechtsanwalt. Genannte Normen und Regelwerke sind in der jeweils gültigen Fassung zu prüfen.

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Über den Autor

M. Sc. Karim Abu Elkheir, BIB Ingenieurbüro für Bauwesen, Berlin. Kontakt: info@ing-bassam.de, +49 176 23581339. Stand: 2026-09-26.

Quellen und Fußnoten